בקשה לדיון נוסף בסירוב לשימוש בזרע בן מנוח להפריה

בנוסף, חתם המנוח באותו מועד, בפני רופאי בית החולים ועורך דין, על הצהרה בה הוא מבקש ומאשר לצוות הרופאים לבצע את כל הפעולות הנחוצות לשם נטילת זרע מגופו, בין בעודו בחיים ובין לאחר מותו, לשימוש אישתו בלבד.

בית הדין האיזורי בחן גם טענתה של האם כי סרוב הממונה להאריך לה את המועד להגשת תביעתה לקיצבה היה שלא כדין.

[footnoteRef:9] בפסק דין שניתן לפני כשנה נעתר בית המשפט לבקשת הורים להתיר להם לעשות שימוש בזרע בנם שנפל לצורך הפרייתו על ידי אשה זרה, למרות היתנגדות אלמנתו של בנם, אשר טענה כי המנוח לא היה רוצה לראות את זרעו בשימושן של נשים אחרות.

בעיניין זה נקבע בהנחיות היועמ"ש (סעיף 35) כי – "במסגרת הדיון בבית המשפט בבקשה להתרת השמוש בזרע, יש לבקש מבית המשפט ליתן הוראות למשרד הפנים באשר למעמדם של הילדים אשר ייוולדו כתוצאה משימוש זה, ובעיקר לעניין הליך רשומם במירשם האוכלוסין כילדיו של המנוח, והמנוח כאביהם, זאת לאחר הצגת המסמכים המתאימים מהמוסד הרפואי המטפל, אשר יוכיחו כי ילדים אלה נולדו לאחר שימוש בזרע המנוח.

כללו של דבר: מבין הגישות השונות בעיניין שימוש בזרע לאחר מותו של אדם הגישה הנוהגת בישראל, הן על פי הפסיקה והן על פי הנחיות היועמ"ש, היא גישה מרחיבה, המתירה במקרים רבים שימוש בזרעו של אדם שנפטר לצורך הפריה, הן לבקשת בת זוגו והן לבקשת הוריו ונשים זרות לו. למרות האמור, אין הסדרה מלאה ומקיפה בחקיקה של מעמדם וזכויותיהם של ילדים שנהרו מזרעו של אביהם לאחר מותו, ובכלל זאת לזכאותם לקצבאות המגיעות ליתומים מכוח חוקים שונים, לרבות חוק הגימלאות.

...

סוף דבר על יסוד כל האמור לעיל, נדחים הערעור והערעור שכנגד.

אנו קובעים כי הקטינה זכאית לקצבת שאירים על פי חוק הגמלאות, ואמה של הקטינה אינה זכאית לקצבת שאירים על פי חוק הגמלאות.

נוכח המסקנה אליה הגענו, אין צורך להכריע בשאלת התיישנות תביעתה של האם, על פי סעיף 50 לחוק הגמלאות.

עמדה על כך השופטת ד' ברק-ארז בעיניין פלונית 2013 שם נדונה בקשתו של תורם זרע לבנק הזרע לחזור בו מתרומתו, בציינה: מצבים אלה חוזרים ומעוררים את השאלה האם כאשר אפשרות פעולה מסוימת קיימת, כעניין מדעי וטכנולוגי, משמעות הדבר היא שאף קיימת זכות לעשות בה שימוש, וכן שאין להגביל את השמוש בזכות זו. בעניינינו, מאחר שקיימת אפשרות טכנית לעשות שימוש במנות הזרע הנוספות של התורם, ההנחה שביסוד העתירה הייתה שניתן יהיה אף לעשות בהן שימוש, ללא הגבלה.

בן הזוג נפטר והיא ביקשה לעשות שימוש בזרעו על מנת להרות ממנו, אך בהפנותה לחוק ה-HFEA, סירבה הרשות להפריה ואמבריולוגיה לאפשר זאת, בין היתר, מכיוון שהמנוח לא השאיר הסכמה בכתב לכך כנדרש על פי אותו החוק.

קטגוריה נוספת הראויה להשוואה היא זו שבה עמדה בפני בית המשפט בקשת ההורים לעשות שימוש בזרע שניטל מבנם המנוח שלא על דרך הפריית אלמנתו, וזאת בהסכמתה, או לאחר שהשאירה את העניין לשיקול דעתו של בית המשפט (ראו: עניין שחר)).

...

במקרה דנן, כך הוסיף בית המשפט לענייני משפחה וקבע, השאלה העומדת להכרעה שונה היא וכך ניסח אותה בית המשפט - "האם המנוח היה מביע הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו לאחר מותו מאישה שאינה האלמנה". לאחר שסקר את מכלול העדויות והראיות שהציגו בפניו הצדדים בהקשר זה ובהן, בין היתר, עדויות חבריו של המנוח, יומן מסע שכתב בהודו, והחלום שחלם על "הילדה הג'ינג'ית", הגיע בית המשפט לענייני משפחה אל המסקנה כי "קיים סיכוי סביר יותר כי [המנוח] היה מביע הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו גם לאחר מותו וגם מאשה שאינה האלמנה". בית המשפט הוסיף וקבע כי רצונה של המערערת שלא להרות מזרעו של המנוח – כבודה, אך אין להתעלם מכך שבחירתה עלולה לסתום את הגולל על רצונו של המנוח להמשכיות.

מסקנה זו מתחייבת לדעתי גם מהכלל לפיו קביעת "הסדרים ראשוניים" טעונה חקיקה ראשית (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481 (1998); יואב דותן "הסדרים ראשוניים ועקרון החוקיות", משפטים מב 379 (2012)).

סוף דבר: נוכח מכלול השיקולים המפורטים לעיל אני סבור כי עלינו לאמץ ולאשר את ההסדר שנקבע לענייננו בהנחיית היועץ, שעיקרו בכך כי מקום שנפטר לא הותיר הנחיות מפורשות, בכתב או בדרך אחרת, נטילת זרעו לאחר מותו ושימוש בזרע יתאפשרו רק לפי בקשת בת זוגו ולשם הפרייתה היא, וזאת בהעדר אינדיקציה המלמדת שהנפטר היה מתנגד גם לשימוש כזה.

בהתאם לכך אני מצטרף אפוא לתוצאה האופרטיבית המוצעת על ידי חברתי השופט חיות, לפיה יש לקבל את הערעור ולבטל את פסקי הדין של הערכאות קמא ולקבוע כי ההורים אינם רשאים לעשות שימוש בזרע המנוח לשם הפריית אישה אחרת.

זו בקשה להורות על קיום דיון נוסף בפסק הדין שניתן בבית משפט זה ביום 13.2.2019, בבג"ץ 4645/18 (השופטים נ' הנדל, מ' מזוז וע' ברון) אשר דחה את עתירתה של המבקשת 1 (להלן: המבקשת) לבצע טפולי הפריה חוץ גופית על מנת להביא ילד לעולם מזרעו של המבקש 2 (להלן: המבקש).

רקע עניינו של ההליך נושא הבקשה הוא סרובו של בנק הזרע "מדיקל סנטר" (המשיב 2 ולהלן: בנק הזרע) – בהוראת משרד הבריאות (המשיב 1 ולהלן: משרד הבריאות) - לאפשר למבקשת, רווקה ללא בן זוג, לבצע טפולי הפריה חוץ גופית על מנת להביא לעולם ילד מזרעו של המבקש.

בקשתה של המבקשת לבצע הפריה חוץ גופית מזרעו של המבקש נדחתה בהתאם להוראות הנ"ל משנמצא כי המבקש אינו מתעתד לשמש הלכה למעשה כאב לילד שייוולד.

...

מכל מקום, נקבע כי ההכרעה בעניין תוקפם של ההסדרים אינה נדרשת שכן בנסיבות המקרה אין בה כדי לשנות מהמסקנה לפיה אין לאפשר למבקשת לעשות שימוש בזרעו של המבקש מכוח תקנת הציבור.

בנתון לקביעה זו בית המשפט אף הדגיש כי הערותיו בכל הנוגע להיקף סמכותו של שר הבריאות לפי סעיף 33 לפקודת בריאות העם הן בבחינת למעלה מן הצורך, בציינו כי "הכרעה בעניין תוקפן של התקנות וההסדרים שנקבעו מכוחן אינה רלוונטית במקרה הקונקרטי, שכן אין בה כדי לשנות מן המסקנה כי אין לאפשר לעותרת לעשות שימוש בזרעו של העותר בהפריה מלאכותית" (שם).

דומה, אפוא, כי טענות המבקשים מבקשות בעיקרן להשיג על קביעתו של בית המשפט לפיה מכלול נסיבות העניין מוביל למסקנה כי הסכם ההורות שעליו חתמו הצדדים נוגד את תקנת הציבור.

אשר על כן הבקשה נדחית.

: הנתבעים 3-4 הנתבעים 3-4 הם הורי המנוח אשר סירבו להתייצב לדיונים על אף שכתבי בי-דין הומצאו להם והובהרה להם מהות ההליך דנן.

במקרה כזה, הכלל על פי הילכת פלונית והנחיית היועץ המשפטי לממשלה, הוא שלא ניתן לעשות שימוש בזרע המנוח לשם הפריית מי שלא הייתה בת זוגו במועד פטירתו (יוער כי נדחתה בקשה שהוגשה לקיום דיון נוסף בעיניין זה, וראו דנ"א 217/17 פלונית נ' פלונית ( 2.4.17 )).

רצון לצאצא כרוך, מטבע הדברים, גם בבת-הזוג למעשה יצרה זה. בהיעדר בת-זוג כאמור אין מקום להענות לבקשה, וזאת בשל צירוף של העידר אפשרות של ייחוס רצון קונקריטי לנפטר, והיעדר אינטרס צבורי להתיר שימוש בזרע לאחר המוות כאשר אין בת-זוג המבקשת לממש את ההורות מבן-זוגה שנפטר" (ראו סע' 19 להנחיות) "...אין להוריו של נפטר, או לקרוב מישפחה אחר, זולת בת-הזוג,

...

משכך, וע"פ ההלכה הפסוקה, אין די ברצונה של התובעת ודין התביעה להידחות.

(ראו עמ' "לסיכום, הרושם כי מדובר בסיפור חיים קשה שהנסיבות

כובד המשקל הוא על קיום יחסים בעלי אופי נמשך, מהסוג שהבאת ילדים מהווה חלק טבעי מהם" מן הכלל אל הפרט: לאחר שעיינתי בכל החומר המצוי בתיק ושקלתי טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה לפיה דין התביעה להידחות.

ההורים פנו למשיבים על מנת לקבל את מנות הזרע ואולם בקשתם סורבה.

לפיכך, ביום 11.11.19 הם הגישו תביעה לבית המשפט קמא ועתרו למתן פסק דין הצהרתי לפיו יש להם זכות "מכוח אפוטרופסותם הטבעית – לקבוע מה יעשה בזרע בנם המנוח...". בנוסף, עתרו ההורים לקבל את מנות הזרע של בנם, "על מנת לעשות בהן שימוש ולהפרות אשה אשר תחפוץ להרות מזרעו". ההורים טענו שהם, כמי שהיו אפוטרופסים על הקטין, מוסמכים לקבוע מה ייעשה בזרעו.

כל מטרת שימור הזרע והקפאתו היה לצורך הבאת ילדים וגם "לטובת סיפוק הוריו". פסק הדין פוגע באופן לא מידתי בזכויות יסוד של המנוח, של אפוטרופסיו ושל משפחתו "וכל זאת בהעדר תשתית חוקתית אשר יכולה לאפשר פגיעה כזו" ולכן יש לבטל את פסק הדין ולאפשר למערערים שימוש בזרע של בנם לצורך הפריית אשה.

דיון והכרעה שתי שאלות עומדות להכרעה בעירעור זה. הראשונה: האם צדק ביהמ"ש קמא כשקבע שעצם העובדה שהמנוח היה קטין בעת פטירתו שוללת את האפשרות לתת לרצונו של הקטין תוקף משפטי אף אם יוכח שרצונו היה שיעשה שימוש בזרעו לאחר פטירתו? השנייה: גם אם ניתן להכיר ברצונו של קטין בהמשכיות לאחר מותו, האם צדק ביהמ"ש קמא כשקבע שלא הוכח שהקטין רצה שיעשה שימוש בזרעו על מנת שייוולדו לו ילדים לאחר מותו? (א) האם אין תוקף משפטי לרצונו של קטין להמשכיות לאחר מותו? סעיף 3 לחוק הכשרות קובע שאדם שלא מלאו לו 18 שנה הוא קטין וסעיף 4 קובע שפעולה משפטית של קטין טעונה הסכמת נציגו.

. הלכה זו, שדורשת הוכחה "ברמה גבוהה", חזרה ונשנתה בבע"מ 1943/17 שחר ואח' נ' מדינת ישראל (15.8.17) שבה קבע כב' השופט מזוז, כי: "ההלכה שקבענו בענין פלונית נועדה לשים קץ לאי-הבהירות באשר למצב המשפטי בסוגיה רגישה זו ולמנוע פריצת גבולותיו של העקרון - שהונח ביסוד הנחיית היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003, דו"ח הועדה הציבורית משנת 2012 ותזכיר חוק בנקי הזרע משנת 2016 - לפיו ככל שהנפטר לא ביטא את רצונו המפורש לענין נטילת זרע ממנו לאחר מותו והשמוש בו, השמוש בזרע יתאפשר רק לפי בקשת בת זוגו - ולא איש זולתה - ולצורך הפרייתה היא". ראו גם: בע"מ 378/20 פלונית נ' בית החולים אסף הרופא (3.6.20), דנ"א 3949/20 פלונית נ' בית חולים אסף הרופא (6.7.20) ועמ"ש 4379-11-19 מדינת ישראל נ' פלוני (7.4.20).

...

לפיכך, אני סבור שאין לקבוע קטגורית שלרצון של קטין כבן שבע עשרה, כמו במקרה דנן, אין תוקף משפטי.

סיכומו של דבר: אציע לדחות את הערעור, תוך שאת השאלה העקרונית האם יש ליתן תוקף משפטי לרצונו של קטין לעשיית שימוש בזרעו לאחר פטירתו, נותיר בצריך עיון.

משאין מקום להבחין בין בגיר לקטין בכל הנוגע לצורך בקיומן של "אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות" בדבר רצונו של מנוח להביא מזרעו ילדים לעולם גם אם אינו בין החיים; ילדים שלא יכיר ולא יגדל; ילדים שיגדלו בחברת אם שאינו מכיר; אם שאחרים, גם אם אלו הוריו, יבחרו במקומו להיות אם לילדיו; משראיות שכאלה לא הונחו לפני בית משפט קמא, גם לא לפנינו, במקרה מושא פסק דינו של בית משפט קמא - אין מנוס אלא לדחות את הערעור ודי בטעם האמור לשם כך. השאלה הנכבדה, בה הכריע בית משפט קמא, בדבר הכרה ברצון של קטין להורות אינה צריכה הכרעה במקרה שלפנינו ואני מסכים עם חברי, הש' שילה, כי ניתן להותירה בצריך עיון, מנימוקיו.