בקשה לביטול תנאי מקפח בחוזה אחיד

ודוק, האפשרות לפנות בבקשה לביטול או לשינוי של תנאי מקפח בחוזה אחיד לבית הדין לחוזים אחידים, אפשרות הפתוחה רק לפני גורמים מסוימים (ראו סעיף 16 לחוק החוזים האחידים), אינה שוללת את האפשרות לתקוף תניה חוזית בטענה כי היא מהוה תנאי מקפח בחוזה אחיד לפני בית משפט בהליך שבין ספק ללקוח (ראו סעיף 19 לחוק החוזים האחידים), ואין דין או טעם השוללים את האפשרות לתקוף אותם, במקרים מתאימים, בהליך של תובענה ייצוגית.

...

במצב דברים זה אין מנוס מהרחבת חובת הפרסום באופן משמעותי.

במקרים אלו סבורני שראוי לפסוק לבאי הכוח המייצגים שכר טרחה נוסף בשיעור של 25% מערך התלונות המוצדקות שיטופלו על ידם.

סוף דבר לאור כל האמור, הסכם הפשרה מאושר, בכפוף לתיקונים שפורטו לעיל.

עילות התביעה שנטענו כנגד המשיבה בבקשת מינצברג הם: ביטול תנאי מקפח בחוזה אחיד בהתאם לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"), התעשרות שאינה כדין לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"), ביטול סעיף בלתי חוקי לפי חוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973 והשבת הכספים שנגבו מכוחו והטעיה צרכנית לפי חוק הגנת הצרכן תשמ"א-1981.

...

בת"צ (ת"א) 32571-10-14 טייטלר נ' פריגו ישראל סוכנויות (פורסם בנבו, 22.7.15) (להלן: "עניין טייטלר") נקבע בין היתר כי "השיקול המרכזי שעל בית המשפט לשקול בבקשה כגון זו שלפניי הוא האופן הטוב והיעיל ביותר לייצג ולנהל את עניינה של הקבוצה; אם איחוד הדיון בבקשת האישור ישרת את טובתה של הקבוצה, כאשר לאחריו תהיה יריעת המחלוקת מקיפה יותר, תכלול עילות תביעה שעוד לא נטענו ויתכן שאף תרחיב את מעגל המשיבות הנוגעות בדבר...". בנסיבות אותה בקשה מצא בית המשפט שאין מקום למחוק את התובענה השנייה, אלא ראוי לאחד את הדיון בשתיהן, כאשר המשמעות הינה בין היתר בהגדלת מספר המשיבות וכקביעתו "במקרה זה יש לומר 'טובות השתיים מן האחת'". ברע"א 6208/15 באייר ישראל בע"מ נ' טייטלר (פורסם בנבו, 26.11.15) נקבע, תוך דחיית הבקשה לרשות ערעור, בין היתר כי: עיון בהוראות סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות מעלה כי המחוקק לא ביקש לצמצם את גדר המקרים בהם יורה בית המשפט על איחוד הדיון בבקשות לאישור תובענה ייצוגית העוסקות באותו נושא אך ורק לאותם מקרים בהם הבקשה המאוחרת מעניקה יתרון משמעותי לקבוצה המיוצגת, אלא העניק, כאמור, שיקול דעת רחב לבית המשפט להורות על איחוד הדיון בבקשות כל אימת שהוא סבור שיהיה בכך כדי לתרום לניהול עניינה של הקבוצה בדרך הטובה והיעילה ביותר (שם, פסקה 5).

בע"א 5583/16 גולדשמידט נ' אסם השקעות בע"מ (פורסם בנבו, 3.8.16) נקבע בין היתר כי לבית המשפט "הבוחן בקשות אישור העוסקות באותו נושא, נתון שיקול דעת רחב להחליט האם לאחד בהן את הדיון או למחוק איזו מהן, וערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטותיה של הערכאה הדיונית בעניינים אלו (וראו לעניין זה: ע"א 5503/11 דבח נ' דנירי [...]; רע"א 6208/15 באייר ישראל בע"מ נ' טייטלר [...]". יישום האמור לעיל לענייננו מוביל למסקנה כי יש להורות על דחיית הבקשה ואפרט.

סוף דבר דין בקשת המבקשים בבקשת מינצברג ובקשת אביב להידחות במובן הזה שאין להורות על צירופם של שתי בקשות האישור לפי סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות.

המבקשת טענה, כי בהתאם להוראות סעיף 4(6) וכן 4(6א) לחוק החוזים האחידים, קמה חזקה כי תניית הביטול הנה תנאי מקפח בחוזה אחיד, שכן מדובר בתנאי השולל את זכות הביטול העומדת ללקוח על פי חוק ו/או המסייג אותה באופן בלתי סביר או מתנה אותה בדרישה בלתי סבירה (בהתנותו את זכות הביטול בתשלום סך של 25% מההזמנה) (ראו סעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים); וכן מקנה לספק תרופה שאינה עומדת לו על פי דין (ראו סעיף4(6א) לחוק החוזים האחידים).

...

יצויין, כי האפשרות להורות על החלפת התובע הייצוגי נועדה למקרים בהם מגיע בית המשפט למסקנה כי התובע הייצוגי לא יוכל לנהל את עניינה של הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב (ראו הוראת סעיף 8(ג) לחוק, המאפשרת לבית המשפט לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא התקיימו התנאים האמורים בסעיף קטן (א)(3) או (4), אם ניתן להבטיח את קיומם של אלו בדרך של צירוף תובע מייצג או החלפתו).

ואולם, במקרה בו לכתחילה קיימת לתובע עילת תביעה אישית, וביהמ"ש מתרשם כי התובע יוכל לייצג את הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב, להשקפתי, אין מקום להעתר לבקשת המשיב "לסלקו מן הדרך" על מנת להכשיל את בירור התובענה.

סוף דבר סוף דבר, בהתחשב בכל האמור לעיל, אני מאשרת את ניהול התביעה כתביעה ייצוגית, כדלקמן: (1) הגדרת הקבוצה שבשמה תנוהל התובענה הייצוגית: כל מי שהתקשר עם המשיבה, בהסכם הכולל את נוסח תניית הביטול, החל מיום 9.5.09 וביקש לבטל את הזמנתו במועד הקבוע בתקנות ביטול עסקה.

החוק מסמיך את בית הדין לחוזים אחידים, וכן את בית המשפט, להורות על ביטולו או שינויו של תנאי מקפח בחוזה אחיד, וזאת "במידה הנדרשת כדי לבטל את הקפוח". ביטול או שינוי כאמור ייעשה בהתאם לבקשה המוגשת לבית הדין, על ידי אחד מן הגורמים המנויים בחוק ובתקנות שהותקנו מכוחו.

...

מצב שכזה, כמעט מעצם טיבו, הוא מצב בו הבנק מתחמק מאחריותו להפרת חובת נאמנות וגילוי לערב – ובצדק ביקש המפקח להימנע מתוצאה זו. נוכח כל האמור, הסיפא המוצעת איננה יכולה להיחשב ככזו המגנה על אינטרסים לגיטימיים של הבנק מזה, ויוצרת סרבול ניכר בנוסח ההוראה מזה, ומשכך אין לאפשר אותה.

סוף דבר נטילת הלוואה מבנק היא פעולה שכיחה.

בסופו של יום אנו מורים כדלקמן: (א) הסכמותיהם של הצדדים במסמך שהגישו ביום 23.11.2011 יקבלו תוקף של פסק דין.

במקביל, עוגן בחוק החוזים האחידים "מסלול ביטול", המתיר לגורמים שונים, ובהם היועץ המשפטי לממשלה, לפנות אל בית הדין בבקשה "לבטל או לשנות" תנאי מקפח בחוזה אחיד – ומסמיך את בית הדין לפעול בהתאם (סעיפים 16-17 לחוק החוזים האחידים).

...

בנסיבות אלו, אין מנוס מן המסקנה כי תניית ברירת הדין מעמיקה את פערי המידע והכוח, אשר מהם כידוע ממילא נהנית פייסבוק ביחס לצרכניה (לעניין ההיקף האדיר של פערים אלו בין פייסבוק לצרכניה ראו, למשל, עניין בן חמו, בפסקה 37; עניין גל, בפסקה 4).

לאור זאת; בשים לב לרכיב הקוגנטי של דינים אלו בישראל; ובהינתן המשקל המועט שיש ליתן לאינטרס של פייסבוק אירלנד, להסדיר את יחסיה מול צרכנים אך ורק לפי הדין הקליפורני לנוכח הסכם השימוש החדש – מסקנתי היא שתניית ברירת הדין מְגִנָּה למעלה מן הראוי על אינטרס זה של פייסבוק בהתקשרות מול צרכנים בישראל, כך ש‎יש לקבוע כי מדובר בתנייה מקפחת ביחס ללקוחות אלה.

סוף דבר מהטעמים שפורטו לעיל, אני מצטרפת למסקנתו של חברי השופט גרוסקופף, שלפיה תניית ברירת הדין מקפחת את צרכני פייסבוק, לרבות עסקים קטנים שרכשו ממנה שירותי פרסום.