עוד הוסיף בית המשפט לעניין העובדה כי הדיירים מעולם לא ביטלו את הסכם השתוף, גם לאחר שהתגבשה הטענה לתרמית, ועמד על השלכותיה של עובדה זו:
"יש לשים לב כי הדיירים לא עתרו לביטול ההסכם, גם לא נוכח טענות תרמית והטעיה. המנעות זו אינה מקרית. אם יש מקום לבטל את הסכם השתוף, ולהחזיר הגלגל לאחור, כי אז יש מקום להחזיר את כל הזכויות לחברת קרפס, ולחדש את החכרת הדירות מצד החברה לדיירים. אלא שהדיירים אינם מעוניינים בכך. הם מבקשים להנות מפירות ההסכם, לרבות מהאפשרות לרשום זכויותיהם כבעלים, אך לא לשאת במחירים שבו – קרי הכרה בזכויות יורשי הקבלנים. כזאת לא ניתן לעשות. הדיירים לא פעלו לביטול ההסכם, לא תוך זמן סביר ולא בכלל, ובנתיים שינו יורשי הקבלן ארנשטיין מצבם לרעה, וכך גם קסירר התובע." (פסקה 26 לפסק הדין החלקי).
בהקשר זה אעיר, כי לא מצאתי ממש בטענה שהועלתה מצד יורשי ארנשטיין, ולפיה הדיירים נימנעו מביטול ההסכם מאחר שבקשו להמשיך להנות מפירותיו, בכל הנוגע ל"שידרוג" זכויותיהם מחוכרים לדורות לבעלים במשותף במקרקעין.
...
בית המשפט מצא כי "התמונה הראייתית מראה שככל הנראה שכן"; אך גם אם אין במקום מקלט – הייתה מוטלת חובה על הקבלנים להקים מקלט, הן לפי היתר הבניה והן לפי חוק ההתגוננות האזרחית בנוסחו לפני התיקון משנת 1969.
בית המשפט הגיע למסקנה זו גם מזווית אחרת – על בסיס שיקול הדעת שיש לבית המשפט בבואו ליתן את הסעדים המבוקשים בתובענה, הכפופים לדרישות צדק; וכך קבע:
"התובע עותר לסעד של מינוי כונס נכסים, אך סעד זה מותנה בהתרשמות של בית המשפט מכך שצודק לעשות כן (ראו למשל תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). לחילופין, עותר התובע למתן סעד של אכיפה כנגד הדיירים, אך גם סעד זה כפוף לדרישות הצדק (ראו בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התש"ל-1970). ואפילו צווי עשה באופן כללי כפופים הם לשיקול דעת שיפוטי (ראו את האמור בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 וכן את הרקע ההיסטורי לגיבושם של צווי העשה, שהורתם בדיני היושר של המשפט המקובל (ראו אצל ד"ר יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 571 (מהדורה שביעית בעריכת ד"ר שלמה לוין; 1995)). כל אלה מונעים ממני את האפשרות להעניק את הסעדים המבוקשים שעה שזו תמונת הדברים ביחס למקלט ולמחסן. עניין זה טעון ליבון נוסף." (פסקה 43 לפסק הדין החלקי; ההדגשה הוספה – י' כ').
אוסיף כי מקובלת עליי מסקנת חברי השופט י' כשר (פסקה 54 לפסק דינו), כי פסק הדין החלקי, הוא אמנם פסק דין לעניין המרתף, אולם "החלטה אחרת" לעניין הגג, משטרם הושלם הדיון בסעד האופרטיבי הנובע מממצאי בית המשפט.
בבחינת מעבר לדרוש, מקובלת עליי גם מסקנתו כי לנוכח הטעות העובדתית שנפלה בפסק הדין החלקי, ניתנה הסכמת הצדדים לתיקונו, ככל שנדרש.
סוף דבר: אם תישמע דעתי, נדחה את הערעור על כל חלקיו, וקסירר יישא בהוצאות הדיירים, המשיבים 11-1, בסך של 50,000 ₪.