בקשה לביטול צו הריסה מנהלי של סככה פרגולה במרפסת פתוחה

לטענה כי הנכס נשוא צו ההריסה במתכונתו עם המעקה, העמודים וגג שימש את בית המגורים של אבי המבקש במשך שנים רבות מאוד, השיב מסאלחה: "זו בניה חדשה ללא היתר. באתי, ראיתי וצילמתי... קיבלנו תלונה באוקטובר שקיימת בניה חדשה והלכנו וראינו שמתקיימת בניה. מה שראינו קודם שבנוי ללא היתר אני לא יכול לאכוף את זה... כשנכנסתי לתפקיד אמרו לי להתעסק רק עם בניה חדשה כי אי אפשר לאכוף את הבניה הישנה". בהמשך הסביר מסאלחה כי צו ההריסה מתייחס לתוספת ולא למי שבנה אותה ובתשובה לשאלה מדוע לא בדק מי הוא בעל הזכויות בנכס, ענה: "כי הבניה החדשה היתה על שצ"פ (שטח צבורי פתוח – ר.ס.מ). לפי מדיניות של ערייה, בשצ"פים עושים הדבקה של צו הריסה מיידית". בהמשך הסביר מסאלחה כי בתצהיר תגובתו לבקשת ביטול הצוו הוא ציין שהמבקש בנה את התוספת נשוא צו ההריסה תוך פלישה למקרקעין לא לו משום שהקרקע שייכת לקק"ל ואישר את תוכן מזכרו מיום 7.10.15 (נ/8) בו נכתב: "בביקור שערכתי במקום בתאריך 7.10.15 נראה כי בונים תוספת מקונסטרוקציית מתכת ולוחות פנל מבודד בשטח של כ- 30 מ"ר מעל חנות קיימת. בביקור קודם בתאריך 10.9.15 התוספת מעל החנות טרם החלה...". מסאלחה ציין כי החומר שהוגש מטעמו למי שחתם על הצוו כלל תמונות, תצלום אויר משנת 2013 ותשריט המלמד על כך שמדובר בבניה שבוצעה בשצ"פ (נ/9), ואישר כי הגג הנראה בתצלום אכן היה שם קודם, אך עמד על כך ש"בתצלום נראה גג ריק".

לגירסתו, חסן מכר לו את הנכס הזה בתנאי שהוא "יוכל לעשות על הגג שלו מה שהוא רוצה, לרבות סגירת המרפסת" בה נהגו בני המשפחה להשתמש גם קודם לכן, וכדבריו: "זה הרבה שנים. לפני שקניתי את זה הייתי רואה שהם יושבים על המרפסת שעל הגג". לשאלה מדוע ההסכם (נ/4) הוכן ונכתב רק ביום שקדם לדיון הראשון בבקשת המבקש לביטול צו ההריסה, דהיינו ב- 7.12.15, השיב ברדה: "מפני שרצינו להבהיר את העניינים בגלל הסיפור של ההריסה הזו אז רצינו להבהיר את זה יותר חזק ויותר מסודר ממה שדיברנו קודם". גם בחקירתו הנגדית, בתשובתו לשאלה מכוח מה התיר לישראל חסן לבנות על הגג, חזר ברדה וטען כי בזמנו, כשהוא רכש מאביו את המבנה כולו (זה הכולל את החנות והבית שמעליה), היתנה הלה את מכירתו בכך שיותר לו "לעשות מה שהוא רוצה על הגג" והוא הסכים לכך.

.". לשאלה האם במועד בו הודבק הצוו הוא כבר התגורר בתוספת, השיב: "זה הבית שלי... אמנם לא גרתי בשטח שניסגר אבל היה שם גג וזו היתה מרפסת". המפקח לוי, אשר שימש כמפקח בניה באיזור ברלבנטי במהלך שלוש השנים שקדמו למועד הוצאת הצוו טען בעדותו כי הוא מכיר היטב את החנות של ברדה (שנבנתה בהיתר) וגם את הסככה שנבנתה מעליה (שבגין בנייתה ללא היתר הוגש כנגד ברדה כתב אישום בחודש 12/2014), את הבית שמעל החנות וכן את הנכסים הסמוכים אל החנות והבית, והציג בפני את התצלומים ת/5 – תצלומי "לפני ואחרי" בניית התוספת נשוא הצוו.

מר לוי התקשה להסביר את העובדה שהחנות בנויה בהיתר על אף שגם היא ניבנתה על שצ"פ, אך הדגיש כי הפרגולה שמעליה ניבנתה ללא היתר וכי בגין בנייתה באופן הזה הוגש כתב האישום כנגד ברדה.

ואולם כפי שציינתי כבר אז, לצד הרחבה זו נקבע כי "על המבקש לבטל צו הריסה מנהלי בטענה כי יש לראותו כמי שניפגע ע"י הצוו, להראות כי הוא בעל זכות משפטית במקרקעין נשוא ההליך, זאת כדי להיכנס להגדרת "נפגע" תחת הוראות סעיף 238א'(ז) לחוק התיכנון והבניה (ר' רע"פ 3500/08 אבוסבילה ואח' נ' מדינת ישראל – הוועדה המחוזית לתיכנון ובניה דרום ורע"פ 7253/08 חסן אלטורי נ' הוועדה המחוזית לתיכנון ובניה במחוז הדרום ואח').

...

לנוכח טענת המשיבה להעדר זכות עמידה של המבקש בהליך זה, דנתי בשאלה זו תחילה ובהחלטתי מיום 6.1.16, לאחר שלא שוכנעתי כי הזיקה של המבקש למקרקעין הנדונים מצמיחה לו זכות משפטית בהם, הוריתי על דחיית הבקשה על הסף.

מפני כל אלה ולאור הפסיקה אשר לשיטתו קובעת כי יש להעניק זכות עמידה רחבה במקום בו מדובר במבנה הקיים זמן רב ובאנשים המתגוררים בו (רע"פ 272/08 טרק סלימאן נ' מדינת ישראל; רע"פ 3500/08 מאשה אבוסבילה נ' מדינת ישראל; רע"פ 680/08 כמאל אבולקיען נ' מדינת ישראל), עותר ב"כ המבקש לשינוי החלטתי הקודמת, דהיינו לקביעה כי יש לו למבקש זכות עמידה בהליך שבפני.

מפרוטוקול הדיון שאמור היה להתקיים בבקשה לגופא ביום 20.7.16, ניתן ללמוד כי בסופו של דבר הסכימה המבקשת כי בקשתה תידחה וכי המבנה נשוא הצו שאת ביטולו היא בקשה קודם לכן, ייהרס.

דא עקא, שלנוכח הערת בית המשפט המחוזי לפיה היה וטענת המבקש לפיה הוא הורשה להשתמש בנכס בו נבנתה התוספת פרק זמן ניכר עובר למתן הצו תוכח, כי אז ניתן יהיה לקבוע שעסקינן במי שקמה לו זכות עמידה להגיש את הבקשה, לאחר שהסתבר לי כי ברדה אכן הרשה למבקש להתגורר בנכס שבבעלותו וכי מפקחי הבניה עצמם ידעו שהוא מתגורר בנכס זה וגם לאור פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א בעת"מ 1507/02 אשכנזי הנ"ל, אני מחליטה לדחות את טענות המשיבה בדבר העדר זכות עמידה למבקש בהליך זה. הנני קובעת אם כן דיון נוסף לשם שמיעת הבקשה לגופא ובכלל זה גם שמיעת ראיות הצדדים, ליום 27.9.16 בשעה 14:30.

לפני שתי בקשות לביטול שני צוי הריסה מינהליים שנחתמו ע"י מהנדס העיר תל אביב בתאריך 12/11/2020.

תמצית טענות ב"כ המבקש ( בנוגע לשתי הפרגולות) מדובר בפרגולה שנבנתה בבית מגורים וסעיף 221(א) לחוק התיכנון והבנייה מתנה את הפעלת הסמכות להוצאת צו הריסה המינהלי בכך שלא חלפו 30 ימים מיום האיכלוס.

"ראשית, יש לסלק מן הדרך את הטענה כי מדובר בדירת מגורים ומשכך חלות על בנייה זו הוראות סעיף 221(א) לחוק. בסוגיה זו מקובלת עליי עמדת בית משפט קמא כי מדובר בסככה שהותקנה במרפסת הדירה, ונועדה לצורך הגנה מפני פגעי מזג האויר ולא לצורכי מגורים. על כן, שאלת מועד איכלוס הדירה אינה רלוואנטית.

" לסיכום נקודה זו אני סבור ששתי הפרגולות שבפני , ממוקמות בשטחים פתוחים בנכס וברור שאינן משמשות כשלעצמן למגורים .

מ"ר. לפיכך לגישתו , על פי התב"ע , אם מדובר במרפסת , כפי שטוען המבקש , הרי הבניה אסורה, כי על פי התב"ע תותר בניית פרגולה אך ורק במפלס קומת גג. אם אכן מדובר בקומת מפלס גג, כפי שמופיע במש/3 , הרי נידרשת שוב נסיגה של 1.2.

...

לסיכום פרק זה אני קובע ששני רכיבי הבנייה המפורטים בצו אינם חוסים בתקנות הפטור.

אינני מקבל את עמדת ב"כ המבקש .

הצווים מאושרים לביצוע ככל שנוגע לעיכוב ביצוע צווי ההריסה המנהליים אני מורה שעיכוב הביצוע יהיה עד לתאריך 1.8.2022.

הצוו הוצא כנגד סככה פרגולה שנבנתה במרפסת פתוחה בקומת גג של מבנה לשימור .

כמוכן דומה שטענה זו נזנחה במהלך הדיון שבעל פה. סיכום לא מצאתי שהוכחה בפני טענה כלשהיא שיש בה כדי להצדיק ביטולו של צו ההריסה המינהלי- הבקשה נדחיית.

...

מעבר לכך גם אם היה ניתן "לגייס" את טענת זוטי הדברים מכוח הסמכות לבטל צו בשל "פגם חמור" הרי אני סבור שלגופה של בנייה, כאשר מדובר בבנייה ששטחה לטענת המשיבה הוא כ- 19.5 מ"ר ( ראה ס/ 1 בתגובת המשיבה, שרטוט שטח המבנה הנספח לצו והתמונות המצורפות לצו ) , שמדובר בבנייה משמעותית.

אציין שבפסיקה מחוזית, במקרה שלטעמי חמור יותר מזה שלפני, בו נמצא שחותם הצו לא התייעץ עם הגורם המוסמך אלא עם סגנו ובעת ההתיעצות לא הייתה האצלת סמכות לסגן , מצא בית המשפט שלא מדובר בפגם המצדיק ביטול צו הריסה מנהלי.

בית המשפט בדעת הרוב ציין : "ואולם, גם כשדעתי היא, כי אין להפוך את ההתייעצות הסטטוטורית לפורמאלית בלבד, ואף שסבור אני, כי ראוי הוא לקיים ההתייעצות בצורה נאותה, הן מבחינת הזמן והן מבחינת המקום, הרי המבחן העיקרי הוא לא בכללי הצורה." דעת המיעוט ציינה את התנאים להתייעצות והם : "ראשית, צריך שהגורמים השותפים להתייעצות יחליפו דברים זה עם זה (בכתב או בעל-פה) במישרין; שנית, צריך שכל אחד משניהם יהיה ער ומודע לכך, שמטרת חילופי הדברים היא קיומה של התייעצות כנדרש בחוק; ושלישית, צריך שהמבנה המהווה נושא להתייעצות יהיה מוגדר היטב." כאשר אני בוחן את נסיבות המקרה לאור הנחיות דעת המיעוט אני מוצא שלא נפל פגם בחובת בהיוועצות.

מורה על עיכוב ביצוע צו ההריסה המנהלי עד לתאריך 25/9/2023 זאת הן כדי לאפשר למבקשים ביצוע עצמי או בחינת אפשרות הגשת ערעור על החלטתי זו. מזכירות תעביר עותק מהחלטה זו לצדדים בית המשפט מתנצל בפני הצדדים על השיהוי במתן ההחלטה.

נטען כי המהנדס ביקר במקום ביום 8.3.07 וביום 12.3.07, ראה את בצוע עבודות הקמת הסככה כאשר הן לקראת סיומן, החליט להוציא הצוו המנהלי ואז, ביום 26.3.07, כאשר מסר את הצוו, התברר לו כי הקמת הסככה הייתה רק שלב מקדים לפעולת בניה של סגירת המרפסת כולה על ידי בניית קירות היקפיים מויטרינות אלומניום וזכוכית, שנבנו לאחר ביקורו מיום 12.3.07.

לעניין יתר טענותיהם של המבקשים נטען כי אין במצוקת דיור כדי לבטל צו הריסה מינהלי, כי לטענות שנטענו בעלמא בדבר הפליה, שיקולים זרים וחוסר סבירות אין כל בסיס עובדתי וכי קוימה חובת ההתייעצות כנדרש בחוק וכפי שעולה מנספח ח' לבקשה עצמה, עליו חתומה יו"ר המשיבה.

המבקש העיד כי מטרת הבניה הייתה לסגור המרפסת הפתוחה באמצעות פרגולת עץ וקירות זכוכית ואלומיניום וכך לבנות חדר נוסף שישמש את ילדיו למגורים (עמ' 4 שורות 6-10).

...

בדיעבד, בעת בחינת כלל הראיות כיום, לרבות העדויות מטעם המבקשים, עולה, כמפורט לעיל, כי המסקנה על פיה המבקשים לא הצליחו להוכיח כי הבניה הושלמה לפני 60 יום לפני 25.3.07 עולה באופן ברור, גם ללא הסתמכות על תצהירה ועדותה של הגב' מלכה.

לאור כל האמור לעיל, המבקשים לא הוכיחו התקיימות אחת מעילות הביטול על פי סעיף 238א לחוק.

לאור כל האמור לעיל אני דוחה הבקשה לביטול הצו.

האם הבניה מושא הצוו פטורה מהוצאת היתר טענתה העיקרית של המבקשת היא כי ביצעה סגירה קלה של המרפסת הפתוחה שבדירתה (בשל בעיות רטיבות ונזילות) באמצעות אלומיניום וזכוכית דקה בהתאם לתקנות התיכנון והבניה ולמדיניות הערייה ומשכך אין צורך בהוצאת היתר לעבודות אלה.

בית המשפט אף הפנה להחלטת בית המשפט המחוזי בעתפ"ב (באר שבע) 8709-01-20 ועדה מקומית לתיכנון ובניה באר שבע נ' צבי גנות [פורסם בנבו], במסגרתו, בין היתר, לא מצא בית המשפט כי השענות הגגון על פרגולת בטון קיימת שוללת הגדרתו כגגון.

מעמדו של מיסמך מב/4 לטענת המבקשת, מיסמך מב/4 אשר הוגש על ידה לתיק בית המשפט וכותרתו "סיכום ישיבה בעיניין אכיפת סוכך חשמלי וסגירת מרפסות" מלמד על מדיניות המשיבה ביחס לאכיפת סגירת מרפסות ולפיה אין מקום לבצע אכיפה ביחס לבניה מושא צו זה. המשיבה טענה כי מדובר בטיוטה, מיסמך שאינו חתום על ידי עורכו, אינו נושא תאריך ולא פורסם באתר עריית ירושלים.

ויובהר, אין משמעות קביעותיי במסגרת החלטה זו כי מדובר בהליך בנייה כשר וחוקי, ואין בהן להכשיר את סגירת המרפסת, אלא קביעה בדבר אופי הליך שיש לנקוט כנגד בניה זו. סיכומו של דבר דין הבקשה להיתקבל – צו ההריסה המנהלי מבוטל.

...

לפיכך, אני קובעת כי מדובר בעבודה אסורה.

במקום זאת, ובניגוד לסיכום, כבר למחרת ביום 5.6.23 הודבק צו ההריסה על הבנין (פרו' 20.7.23, עמ' 15, ש' 13-17).

ויובהר, אין משמעות קביעותיי במסגרת החלטה זו כי מדובר בהליך בנייה כשר וחוקי, ואין בהן להכשיר את סגירת המרפסת, אלא קביעה בדבר אופי הליך שיש לנקוט כנגד בניה זו. סיכומו של דבר דין הבקשה להתקבל – צו ההריסה המינהלי מבוטל.