בקשה לביטול פסק בוררות שניתן ע"י הבורר כבוד השופט בדימוס אבי זמיר ביום 26.08.2021 לפיו התקבלה תביעת השיפוי שהגישה המשיבה, נדחתה התביעה שכנגד שהגישו המבקשים, שחויבו לשלם למשיבה את מלוא הסך של 13,500,000 ₪ אותו שילמה לצד שלישי (הקסטודיה) בתוספת ריבית והצמדה מיום התשלום; בתוספת סך של 8,700,000 ש"ח "בשל רוב הוצאותיה" בתוספת ריבית והצמדה מ"המועד האחרון בכרטסת"; בהפחתת סך 10,000,000 ₪ שהיתקבל מגורם אחר (בכר) בתוספת ריבית והצמדה מיום התקבול; בתוספת שכר טירחת עורך דין בבוררות בשיעור 25% + מע"מ, בתוספת 70% מהוצאות הבוררות ושכר טירחת הבורר.
עוד קבע הבורר זמיר כי "גם אם לצורך הדיון לא אפסול את האפשרות שלפיה לוסטיגמן בדיוק כמו משה ז"ל, גולן ואשר ידעו שהקסטודיה אולי 'זוממת' דבר מה, אך בכל מקרה התייחסו לכך בבטול";
כרטסת ההוצאות של לוסטיגמן (נספח 106 לתצהיר עדוי) היא "רשומה מוסדית" ואף שהכרטסת לא נערכה ע"י עדוי, גם לא נתמכה בקבלות או בחשבוניות או בהסכם שכר טירחה עם עורכי הדין של לוסטיגמן - יש לקבלה כראיה לתוכנה כי "עדותו של עדוי הייתה אותנטית והעידה על בקיאות רבה בנושאי הכרטסת". בהנתן שעדוי אישר כי הכרטסת עשויה לכלול טעויות אנוש זניחות יש להפחית "סכום מסויים" מהכרטסת "במידה מסויימת על דרך האומדן ולהעמיד את סכום ההוצאות הכולל על סך 8.7 מיליון ₪".
נדחתה עמדת סטולר כי יש להגביל את חובת השיפוי ל-50% מסכום הנזק שכן הם מכרו ללוסטיגמן רק 50% ממניות סמווד, כן נדחתה הטענה שסעיף השיפוי חל רק בהסכם המכר של הזכויות במקרקעין ואינו מופיע בהסכם מכר המניות;
נדחתה טענת סטולר להפטרם נוכח הסכם הפשרה שכרתה לוסטיגמן עם בכר, בהנתן עדות עדוי לפיה קיבלה לוסטיגמן מבכר במסגרת ההסכם עמו 10,000,000 ₪ והיא מסכימה לניכויו מתוך הסכום שיושת על סטלר, והסכום אכן יופחת;
אשר סטולר אינו צד להסכמים אך חב אישית נוכח "הדומינאנטיות שלו בשלב המשא ומתן" ונוכח "אי מסירת המידע המלא שהיה מצוי בידיו אישית ללוסטיגמן בנוגע למצב הדברים המדוייק והמעודכן מול הקסטודיה מהוה הטעה וחוסר תום לב במשא ומתן גם מצדו";
אורנת חייבת אף היא, אך חיובה מוגבל לשווי הזכות שהוענקה לה - שרותי בניה ליחידת דיור אחת;
נדחתה דרישת לוסטיגמן לחייב את סטולר בפצוי נוסף בגין הנזק שניגרם לה לטענתה כתוצאה משיתוק הפרוייקט וחוסר יכולתה להוציא אל הפועל את שלב ב' בעקבות תביעת הקסטודיה, וזאת משהוכח שסירוב הבנקים ליתן אשראי קדם להגשת תביעת הקסטודיה, ומאחר וביחס לתקופה שלאחר הגשת תביעה הקסטודיה, אין די בעדות עדוי או פז, שכן "עם כל הכבוד לעדויות אלו ולמשקלן, אין די בהן. חסרה דוקומנטציה (או עדות) המגבה את דבריהם באופן מלא, על מנת לעמוד בנטל ההוכחה, מקום בו סביר ביותר להניח כי היו צריכים להיות בנמצא מסמכים (או עדים) כאלו";
נימוק נוסף לדחיית התביעה בראש נזק זה היה מכירת הפרויקט למנרב תמורת 124 מיליון ₪ (100,000,000 ₪ עבור המקרקעין ו-20,000,000 ₪ עבור החזר הוצאות) "משלאור הנתון הדרמטי החדש (הסכם מנרב) כל תחשיב הנזק אינו רלוואנטי עוד במתכונת שבה נערך";
נדחתה התביעה שכנגד שהגישו סטולר, בין היתר, משלא הוכח שהתמורה ששולמה לסטולר (28,197,000 ₪) הייתה עשקנית ונמוכה ממחיר השוק.
הבורר חייב גם את אשר סטולר, שאין חולק שאינו צד להסכמים, על פי "מודל האחריות האישית" ובכך זקף לחובתו את "עוון" אביו, שעה ש"מודל זה לא נטען במפורש על ידי התובעים והצדדים",
הבורר שמחוייב היה לפסוק לפי הדין, לא עשה כן - עילת ביטול לפי סעיף 24(7) לחוק הבוררות.
באשר לפרשנות ההיגד "פסק דין חלוט" שבסעיף השיפוי - אין הבדל, בהקשר למעשה בית דין, בין פסק דין המבוסס על הכרעה עניינית לבין פסק דין הנותן תוקף להסכמת הצדדים; הבורר זמיר לא קבע שלוסטיגמן ידעה אודות תביעת הקסטודיה, והתייחסותו לכך נעשתה רק באימרת אגב, ובכל מקרה רמת הידיעה שלה לא הייתה כשל ידיעת סטולר; הבורר גם לא היתעלם מפסק דינו של כבוד השופט וינוגרד, אלא הניח כי הגעה לפשרה טרם הגיע מועד ההיתחשבנות הנה רצויה;
לטענה לפיה חרג הבורר מסמכותו עת חייב את אשר סטולר אישית, משיבה לוסטיגמן כי טענה בבוררות בהרחבה לחיובו האישי מכוח היותו נושא משרה, וסטולר התייחסו לכך בסיכומיהם, מה גם שהוכחה מעורבותו האישית של אשר סטולר בכריתת המערכת ההסכמית;
לטענת סטולר בדבר המנעות הבורר מהכרעה בתביעה שכנגד שהגיש המתייחסת להפרת ההסכם בכל הנוגע למתן שירותי בניה לבניית שתי דירות, משיבה לוסטיגמן שדי בכך שהבורר קבע שהזכות לקבלת שירותי בניה "היא חלק מהמערכת ההסכמית, חלק מהתמורה בחוזה המניות" ושלוסטיגמן לא מתנערת מחיובה זה;
לוסטיגמן יוצאת נגד טענת סטולר לפיה נוגד פסק הבוררות, בעיקר בסכומי ההוצאות ושכר הטירחה שפסק, את תקנת הציבור.
...
וכפי שנפסק:
"...הרי שהשאלה במקרה דנו אינה שאלת הפגם - שלא יכול להיות חולק על קיומו; אלא שאלת הסעד... סוף דבר, בהליך הבוררות הנוכחי – להבדיל מפסק הבוררות שניתן בסיומו – אכן נפל פגם. ניתן אף לומר כי פגם זה הקים עילה לביטולו של פסק הבוררות. אלא שפגם ועילה לחוד; וסעד לחוד. לא כל אימת שקיימת עילה, הסעד שנכון לתתו הוא ביטול פסק הבוררות..." (רע"א 3166/16 קופמן נ' קופמן, פסקה 7, ניתן ב-05.05.2016).
בענייננו אל מול השיהוי הכבד שנפל בהתנהלות סטולר, ניצבים לא רק מסקנתי לפיה היה על הבורר זמיר להדיר רגליו מן הבוררות מיוזמתו, למרות אי העלאת טענת פסלות מצד סטולר, אלא גם פגמים שנפלו בפסק הבוררות עצמו העולים כדי עילות ביטול שעניינן בהיעדר הנמקה, בהיעדר הכרעה בטענה שהובאה לפתחו, אף הימנעות מיישום מהדין המהותי בהיותו כבול לו.
כל אלו מטים את הכף אל עבר ביטול פסק הבוררות .
התוצאה:
אני מורה על ביטול פסק הבוררות שניתן ע"י הבורר כבוד השופט בדימוס אבי זמיר ביום 26.08.2021.