בקשה לביטול פסילת הצעה למכרז ניקיון בבתי ספר על ידי ועדת מכרזים

ההליך העותרת מבקשת לקבוע כי יש לבטל את החלטת המשיבה 1 לפסילת הצעתה למכרז פומבי מס' 29/2013, לשירותי ניקיון בבתי ספר ומוסדות חינוך, באשכול 2 של המשיבה 1 (להלן – המיכרז), לבטל את זכייתה של משיבה 2 באתו מיכרז, ולקבוע את העותרת כזוכה במיכרז.

משיבה 2 טענה בכתב תשובתה: העתק הצעתה של המשיבה 2 כפי שנימסר לעותרת על ידי המשיבה 1 וצורף לעתירה כנספח 2, לא כלל דוחות כספיים שצירפה המשיבה 2 למסמכי המיכרז בשל בקשתה של המשיבה 2, שלא לחשוף את דוחותיה הכספיים, בעוד שדוחות אלו היו בפני ועדת המכרזים.

...

מסקנה מהאמור עולה כי בדין לא התקבלה הצעת העותרת ועל כן אין מקום להורות על קביעתה כזוכה, ואני דוחה את העתירה בקשר לכך.

מנגד, אין מקום להותיר את קביעתה של משיבה 2 כזוכה, לאחר שלא ניתן הסבר מניח את הדעת ביחס לאי עמידתה בדרישת הניסיון על פי סעיף 13(ד) לתנאי המכרז, ועל כן אני מורה על ביטול ההחלטה הקובעת את משיבה 2 כזוכה במכרז, ולאור זאת אני מבטל את ההסכם שנחתם אתה בקשר לכך, בתום 90 יום מיום קבלת פסק הדין.

כמו כן, אני מורה על החזרת העניין לוועדת המכרזים על מנת לבדוק אם יש מקום לקבוע זוכה אחר למכרז, או לבטל את המכרז ולקיים מכרז אחר.

בחודש אוקטובר 2010, ולאחר שהתובעת החלה לעבוד בהתאם למכרזים בראשית חודש ספטמבר, הוגשה עתירה מנהלית בקשר למכרז 83/10 על-ידי אחת המציעות שהצעתה נפסלה על הסף (עת"מ (מחוזי י-ם) 22244-10-10 צ.מ.א - שמרת אחזקות ושמירה 2007 בע"מ נ' עריית ירושלים).

בשל הפגם האמור ובהמשך להערות בית המשפט הודיע בא-כוח עריית ירושלים עו"ד מלכה במסגרת הדיון בעתירה ביום 4.11.10 כי הוא מבקש שהחלטת ועדת המכרזים תבוטל והעניין יוחזר לפתחה של ועדת המכרזים כדי שתשקול את החלטתה שוב.

משלא צורפה על-ידי התובעת בעת הגשת הצעתה התחייבות להציג אישור מסירה של בקשה לרישיון קבלן שירות, היא לא הייתה רשאית לצרף אישור מסירה כזה להצעתה במועד מאוחר יותר (וראו גם את עדותו של עו"ד מלכה ששמש כאמור כיועץ המשפטי לועדת המכרזים בעת הרלבנטית: עמ' 46(2) ש' 24-14; עמ' 47 ש' 30-5; עמ' 58 ש' 27-18).

כפי שנימסר לי ממנהל החברה מר בורהאן ג'בארין, וכך אף ידוע לי בנוגע להצעות אחרות שהגישה החברה במכרזי ניקיון, יתרונה היחסי של החברה והצלחתה של החברה בזכייה במכרזים נובעת מיכולתה לצמצם את מספר שעות העבודה מבלי לפגוע ברמת השירותים הנדרשים ואיכותם, וזאת באמצעות שימוש בעובדים הקבועים (עובדי הבוקר), הנמצאים על פי תנאי המיכרז ככוננים לצורך ניקיונות נקודתיים שנדרשים, לבצוע מירב עבודות הניקיון הכלליות של בתי הספר (עבודות אחר הצהריים).

כך למשל סעיף 3ה' למיפרט קובע כי "בבתי"ס בהם צוינה בסעיף 9 דרישה לפועל בשעות הבקר לעבודות כלליות על פי דרישת המנהל, ניקיון השירותים בשעות הלימודים יבוצעו על ידי פועל הבוקר, ולא תשולם כל תוספת מחיר על ניקיון השירותים במוסדות אלה". התמונה העולה ממסמכי המיכרז היא שחלק מהעבודות הכלולות ברכיב "התפוקות" יכול להתבצע על ידי עובדי הבוקר, ואולם אין אפשרות כי עובדי הבוקר יבצעו את כלל העבודות הכלולות ברכיב זה. אבקש להעיר כי הבנה זו של דרישות המיכרז נראית גם הגיונית לגופה, שכן קשה לראות כיצד ניתן להשלים את כלל עבודות רכיב "התפוקות" בשעות שבהם בית הספר עודנו פעיל, ובשים לב לכך שהקבלן נידרש להתחייב בחוזה שעבודות הניקיון לא יפריעו למהלך יום הלימודים (ראו למשל בסעיף 14 לחוזה וסעיף 2 להערות כלליות).

...

במענה לכך טען הנתבע 3 כי "אם חברי ביקש לבטל את החלטת הועדה, אני לא יכול לסתור את דברי חברי בעניין הזה". על רקע האמור כפי שפורט בסעיף 3 לפסק הדין מיום 10.11.10 (כבוד השופט (כתוארו אז) י' מרזל, 10.11.10) נפסק כי נוכח הודעתו של בא-כוח עיריית ירושלים מבוטלת החלטת ועדת המכרזים מיום 10.8.10 שלפיה הוכרזה התובעת כזוכה והעניין יושב לוועדת המכרזים.

לאחר שבחנתי את חוות דעת הצדדים וכלל הראיות שהונחו לפניי ושקלתי את טענות הצדדים ביחס לכל אלה מצאתי כי אין בידי לקבל את הנחת היסוד העובדתית שעומדת בבסיס טענת התובעת להפסד רווחים מהמכרזים וממילא לא מצאתי כי חוות דעתו של כרים מבססת ברמת ההוכחה הנדרשת קיומו של הפסד רווחים כנטען.

ואם תמצא לומר שבאותה העת לא נדרש לה משרד דווקא כזה ההולם את דרישות התמ"ת, הרי שבמקרה כזה היא הייתה זכאית רק לפער העלויות בין משרד רגיל שממילא הייתה שוכרת ובין המשרד העומד בדרישות התמ"ת. סוף דבר בהצעת התובעת נפל פגם מהותי שלא ניתן היה לרפאו בחלוף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, מקום שאישור המסירה שצורף להצעתה ונדרש כתנאי סף להשתתפות במכרז התייחס לבקשה לא נכונה.

לפיכך התביעה נדחית.

נטען כי הצעת העותרת כללה את כל האישורים הרלוואנטיים בהתאם לתנאי הסף, אך הצעת המשיבה 2 הנה הצעה פסולה מאחר שאינה עומדת בסעיף 2.10 לתנאים להישתתפות במיכרז כי לא צורפו רישיונות המעידים על בעלות או רישיונות או אישורים או אישורי הפעלה המעידים כי הרכבים שצורפו מופעלים באמצעות משרדה.

על כן, מבקשת העותרת להורות על ביטול זכייתה של המשיבה 2 ולהכריז על העותרת כזוכה במיכרז.

נטען כי המשיבות 2 ו-3 צרפו להצעותיהן מסמכים המראים שביכולתן לבצע, בין במישרין ובין בעקיפין על ידי קבלני משנה, את ההסעות לגבי המסלולים להם ניתנה על ידן הצעת מחיר, וקיימו את הנידרש מהן לפי תנאי המיכרז.

נטען כי המשיבה 1 פעלה במיתחם הסבירות, שקלה את השיקולים הרלוואנטיים והציבה דרישות סף מידתיות והכל לצורך ביצוע המיכרז בהתאם לתכליתו הציבורית ואין מקום להתערבות ביהמ"ש. במענה לטענות המשיבות טוענת העותרת כי מכיוון שכל הרכבים יוצאים ב- 7.30 לכיוון בית הספר לא ניתן לעשות שימוש ברכב אחד לכמה מסלולים.

סיכום: ועדת המכרזים של המשיבה 1 קבעה בהליך מינהלי תקין כי המשיבות 2-3 הן הזוכות במיכרז, התקבלה גם חוו"ד היועץ המשפטי של המשיבה 1 לעניין זה וגם מעיון בתנאי המיכרז לא ניתן לקבל את טענות העותרת כי הצעתה של המשיבה 2 אינה עומדת בתנאי הסף של המיכרז או כי הצעתה של המשיבה 3 הנה הצעה גרעונית.

מדובר בחוסר תום לב ואי ניקיון כפיים המצדיקים דחיית העתירה גם מטעם זה. ואולם לא דחיתי את העתירה מטעם זה אלא לגופם של דברים מאחר וכאמור סבור אני כי החלטת המשיבה 1 התקבלה בהליך תקין ולא מצאתי עילה להתערב בה. אשר על כן, לאור המפורט לעיל, העתירה נדחית.

...

דיון והכרעה: לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוצגו לעיוני הגעתי למסקנה כי יש לדחות את העתירה מאחר שלא מצאתי כי נפל בהצעות המשיבות 2-3 או בהחלטות המשיבה 1 פגם המצדיק התערבות.

סבורני כי אין מקום להתערב בהחלטות ועדת המכרזים של המשיבה 1, אשר מהמסמכים שהוצגו לעיוני עולה כי קיימה הליך תקין ואף התייעצה ביועצים הדרושים בקבלת החלטתה ולא נפל בהחלטה פגם המצדיק התערבות.

מדובר בחוסר תום לב ואי ניקיון כפיים המצדיקים דחיית העתירה גם מטעם זה. ואולם לא דחיתי את העתירה מטעם זה אלא לגופם של דברים מאחר וכאמור סבור אני כי החלטת המשיבה 1 התקבלה בהליך תקין ולא מצאתי עילה להתערב בה. אשר על כן, לאור המפורט לעיל, העתירה נדחית.

הפגמים שנטענו היו, בעקרם, אלו: קביעת תוצאות המיכרז על פי היתרשמות אישית של איכות המציע, לאחר שיחות טלפוניות, של מי שמונה מטעם ועדת המכרזים עם ממליצים של המציעות, מבלי שהניקוד שיינתן להתרשמות פורסם מראש במסמכי המיכרז, ומבלי שההתרשמות נבדקה כראוי על ידי ועדת המכרזים.

בעתירה התבקש בית המשפט, בנוסף לביטול זכייתה של כפיר ביטחון, לבדוק מחדש את איכות העותרת, לחילופין את איכות מי מהמציעות הנוספות (המשיבות 3,4,6 ו-7, שכונו להלן "מודיעין אזרחי", "נוף ים", "גשש"' "עמישב" ו-G4S"") וזאת על פי קריטריונים שהתאמה רואה אותם כממלאים את מטרות המיכרז, ולחילופי חילופין לבטל את המיכרז.

היה הפגם מהותי, וגורם הוא להפרת השויון בין המתחרים במיכרז או לפגיעה בעיקרון ההגינות, אז חייב הוא להביא לפסילת ההצעה או המיכרז, אפילו נבע ממעשה בתום לב. אם הפגם הוא מהותי אך נבע מטעות בתום לב (או, מכל מקום, אין לגביו ראיה על חוסר תום לב), ואין הוא עלול לגרום להפרת השויון או עיקרון ההגינות, כי אז תלויה החלטה בנסיבות של כל מקרה, ובסיטואציה זו לא ימהר בית משפט זה להתערב בשקול דעת ועדת המכרזים, כל עוד החלטתה אינה נראית שרירותית או בלתי צודקת בעליל.

למעט שדות התעופה, אשר צויינה כחמשה ממליצים שונים (עבודת התאמה בחמישה פרוייקטים שונים אצל שירות התעופה), הממליצים העסיקו את התאמה בעיקר בשמירה בבתי ספר עבור עיריות שונות וכן לקוחות נוספים שהיקף העבודה בהם עשתה אותם לבלתי רלוואנטיים.

דסה לא הסתפק בכך ופנה לאינטרנט לבדוק אם יש ממליצים נוספים שיעבדו עם התאמה, ולאחר פניה אליהם התברר כי הם לא מקבלים שירותי ביטחון אלא נקיון בלבד.

לסיכום העתירה נדחית מהטעמים שלא נפל פגם בכך שנקבעה החלוקה של 3% ו-12% לגבי הערכה של איכות המציע; העידר הפירסום בנסיבות איננו פגם מהותי המצדיק שינוי הזוכה או הערכה מחדש או ביטול המיכרז; אופן הבדיקה של איכות המציע היתה סבירה ושוויונית, שיקול הדעת הסופי באשר לניקוד היה בידי ועדת המכרזים, שקבלה את חוות דעתו של דסה.

...

ראו גם בג"צ 604/88 ספקיוריטי בע"מ נ' הועד המקומי רמת אפעל ואח', תקדין עליון, כרך 88(4), עמ' 18, שם נפסק כי דין העתירה להידחות בשל שיהוי וכי: "אם העותרת לא קיבלה את הפרטים להם היא טוענת, היה עליה לפנות לבית משפט זה בטרם הסתיים המכרז". לעניין זה ראו גם בג"צ 588/89 יעל תוכנה ומערכות בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר ואח', תקדין-עליון, כרך 89(4), 52.

לסיכום העתירה נדחית מהטעמים שלא נפל פגם בכך שנקבעה החלוקה של 3% ו-12% לגבי הערכה של איכות המציע; העדר הפרסום בנסיבות איננו פגם מהותי המצדיק שינוי הזוכה או הערכה מחדש או ביטול המכרז; אופן הבדיקה של איכות המציע היתה סבירה ושוויונית, שיקול הדעת הסופי באשר לניקוד היה בידי ועדת המכרזים, שקיבלה את חוות דעתו של דסה.

החלטתי שלא לחייב בהוצאות לטובת האוניברסיטה בהתחשב בכך שעל אף שאי פרסום החלוקה לתת-קריטריונים לא היה פגם מהותי המצדיק ביטול המכרז או שינוי תוצאותיו, הרי קיים פגם בהתנהלות האוניברסיטה באי הפרסום.

באשר לטענת ניגוד עניינים שהעלתה רשת סכנין השיבה העותרת, כי לא קיים כל ניגוד עניינים, שכן אשת מנהל החינוך במועצה ואחותו הן עובדות של משרד החינוך ולא של העותרת וממילא עובדי העותרת הנם עובדים מכוח מיכרז, קרי ככל שהזוכה תפעיל את בית הספר היא "תירש" את העובדים ואלה יהיו עובדיה למשך כל תקופת ההפעלה, קל וחומר לעניין מורים המועסקים על ידי משרד החינוך ונשארים בסטאטוס זה גם בשעה שמפעיל בית הספר מתחלף.

רשת סכנין טוענת, כי העתירה הוגשה בהעדר ניקיון כפיים לאור ניגוד עניינים חמור שעלה לאחר שהתגלתה קרבה משפחתית בין עובדים המועסקים ע"י העותרת לבין 2 מחברי הועדה המקצועית, ניגוד עניינים אשר מצדיק את פסילת הצעתה של העותרת.

לפיכך, ככל שלרשת סכנין טענות כנגד הועדה המקצועית אזי בהכרח טענות אלו מופנות גם כלפי ועדת המכרזים ואם סבורה היא, כי קיים ספק באשר לכשירותה היה עליה לטעון טענה זו מלכתחילה ולא כעת לאחר שהועדה בחרה בה כזוכה ולאחר שהוגשה עתירה המבקשת לפסול בחירה זו. ניגוד עניינים טענתה העיקרית של רשת סכנין היא, כי קיים ניגוד עניינים הנובע מקירבה משפחתית בין חברי הועדה המקצועית שהעניקו לעותרת ציון גבוה במיכרז, ובין עובדים בבית הספר המועסקים על ידי העותרת.

העותרת מצידה טוענת, כי עובדתית טענה זו לא נכונה מאחר ושתי מורות המוזכרות כמקורבות לחבר בועדה המקצועית מועסקות בכלל על ידי משרד החינוך ולא על ידה, וכי עובדי המנהלה המוזכרים כמקורבים לחבר בועדה המקצועית הנם בחזקת "ירושה" המתקבלת עם ניהול בית הספר והעסקתם לא תבוטל אם ניהול בית הספר יועבר לרשת אחרת ולכן לטענת העותרת, ניגוד עניינים כלל לא מיתקיים.

יחד עם זאת, מאחר ונפלו פגמים בהתנהלות הועדה, הרי שהאפשרות המתאימה ביותר היא להחזיר את הדיון לועדת המכרזים על מנת שתתקן את הפגמים באופן שבו תיבחן לעומק את ההצעות שהוגשו במסגרת המיכרז, את עמידתן בתנאי הסף של המיכרז ובפרט הדוחות הכספיים הנדרשים ואת הניקוד שהוענק למשתתפות המיכרז בגין אמות המידה שנקבעו במיכרז ובפרט בגין רכיב המלכ"ר ורכיב הניסיון בהפעלת בתי ספר שש שנתיים אחרים.

...

סיכום נוכח כל האמור לעיל מצאתי, כי דין העתירה להתקבל לאחר שמצאתי, כי נפלו פגמים בהחלטת וועדת המכרזים כמפורט לעיל.

לא מצאתי, כי יש להיעתר לסעד המבוקש להורות כבר כעת על העותרת כזוכה במכרז משום שהכרזה כזו מהווה התערבות חריגה בשיקול דעת וועדת המכרזים.

לאור כל המפורט לעיל, אני מקבלת את העתירה ומורה על ביטול החלטת וועדת המכרזים 17.4.22 והשבת הדיון להרכב אחר של וועדת מכרזים אצל המועצה.