בקשה לביטול החלטת ועדת המכרזים של העירייה עקב פגם בהליך

בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים עת"מ 4793-06-22 שיבלי נ' מ. מ. זרזיר ואח' תיק חצוני: בפני כבוד השופטת עירית הוד עותר בילאל שיבלי ע"י ב"כ עו"ד האשם דלאשה משיבות 1. מ. מ. זרזיר 2. וועדת המכרזים של מ.מ. בית זרזיר ע"י ב"כ עו"ד טארק מזאריב 3. מ.פ חופרי נטופה בע"מ ע"י ב"כ עו"ד מרוה זובידאת פסק דין

טענות הצדדים טענות העותר בתמצית העותר מבקש להכריז על בטלות החלטת ועדת המכרזים לבחור במשיבה כזוכה במיכרז, נוכח פגמים מהותיים וחוסר סבירות קצוני שנפלו בהחלטה.

עוד טוענת המשיבה, כי העובדה שהעותר לא השיג על תנאי זה עובר להחלטת ועדת המכרזים מעידה על כך שקבל את התנאי וכי כעת, משהסתיים הליך המיכרז והוכרז על זוכה, העותר מנוע מלהעלות טענות אודות נוסח המיכרז ותנאיו.

...

בנסיבות אלו נחה דעתי, כי יש להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים מיום 24.5.22 ועל החזרת הדיון לוועדה על מנת שתיתן החלטתה בהתאם להוראות המכרז ובהתאם להוראות הדין.

לא מצאתי, כי יש להיעתר לסעד המבוקש להורות כבר כעת על העותר כזוכה במכרז משום שהכרזה כזו מהווה התערבות חריגה בשיקול דעת ועדת המכרזים.

לאור כל המפורט לעיל, אני מקבלת את העתירה ומורה על ביטול החלטת וועדת המכרזים מיום 24.5.22 ועל השבת הדיון לוועדת מכרזים אצל המועצה.

לפנייה זו צירפה בן ארי מכתב מהבנק, שלפיו "לצורך מימוש הערבות שבנידון אין צורך להציג בפנינו את כתב הערבות במסמך מקורי. לפיכך אם המציע הגיש לכם עותק מצולם של כתב הערבות אין בכך כדי למנוע או לעכב את ממושה". הערייה דחתה את בקשתה של בן ארי מחמת הפגם המהותי שנפל, לשיטתה, בהגשת ההעתק הצילומי חלף המקור.

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו הערעורים שבפנינו המכוונים כולם לביטולו ולהשבת ההחלטה על פסילת הצעתה של בן ארי על כנה – מצד משתתפות אחרות במיכרז, הן המערערות בעע"ם 7230/19, עע"ם 7582/19 ו-עע"ם 7694/19, ומצד הערייה, ועדת המכרזים וראש עריית ירושלים – הם המערערים בעע"ם 7634/19.

הדברים אמורים בע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הנקוז קישון, פ"ד נה(4) 873 (2001), שבו נקבע כי מציע שלא זכה במיכרז ומבקש לנקוט הליך משפטי המכוון להעברת הזכייה אליו, לא יוכל לעשות כן אם קיבל לידיו את כתב הערבות המקורי (שם, בעמ' 895-894).

אמות המידה לבחינת השלכות אי צירוף מיסמך אשר נידרש לצרפו להצעה לפי תנאי המיכרז, מיתמקדות בשתי שאלות מרכזיות: האחת, אם המסמך החסר היה ברשות המציע במועד הגשת ההצעה; והשנייה, אם יש בעצם הגשתו באיחור כדי לפגוע בשויון או בתכלית שלשמה נידרש המציע לצרף את ההצעה למכרז (ראו למשל עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פסקה 24 (6.1.2010); עע"ם 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 947 (2002)).

זאת, שהרי אין באפשרותה של ועדת המכרזים להצביע על פגיעה כלשהיא בשויון הנגרמת כתוצאה מהפגם בהצעה, ואילו פסילתה תיגרע מיעילות המיכרז תוך פגיעה בקופה הציבורית ועשויה להתפרש כניסיון דווקני להביא לפסילתה ללא טעם של ממש לעשות כן. משכך, במקרים אלו אני סבור כי דין ההחלטה לפסול את ההצעה להתבטל (על היתערבות בתי המשפט בהחלטות ועדות המכרזים כאשר החלטתם נגועה בשרירות מנהלית ראו בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, לז(1) 651, 656 (1983)).

זאת, מבלי לקבוע מסמרות בשאלה אם ראוי כי ועדת המכרזים תבקש הבהרה או השלמה במקרים מסוג זה. אולם במקרה שלפנינו, בטרם היתכנסה ועדת המכרזים הוגשה הערבות המקורית, לאחר שמנהלת מחלקת חוזים והתקשרויות באגף תחבורה ופיתוח תשתיות בעריית ירושלים (להלן: מנהלת מחלקת החוזים) פנתה למשיבה, וציינה כי התברר שלהצעה צורף צלום של הערבות במקום כתב הערבות המקורי.

...

סוף דבר, לוּ תישמע דעתי, נדחה את הערעורים ונותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו, באופן שהחלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת המשיבה תבוטל, ויהא עליה לשוב ולדון בהצעות שהוגשו בפניה – ובהצעת המשיבה בפרט – לצורך קביעת הזוכות במכרז.

להלן אביא את נימוקיי למסקנה זו. חברי עמדו שניהם על עקרון השוויון בדיני המכרזים, כאשר פגם בהצעה המעניק למציע יתרון לא הוגן על פני מציעים אחרים, די בו כדי לפסול את ההצעה, וזאת אף אם מדובר בהצעה טובה יותר מבחינתה של הרשות עורכת-המכרז.

נוכח כל האמור לעיל, דעתי היא שיש לראות בהגשה של העתק מצולם של כתב הערבות הבנקאית במקום כתב הערבות המקורי, כפגם המצדיק את פסילת ההצעה, אפילו אם התיימרה המשיבה לתקן את הדבר מיד לאחר מכן.

העתירה בעתירה שהוגשה בתיק זה, מבקשת העותרת - א.ד.נ.מ בע"מ (להלן: "העותרת") להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים של משיבה 1 - מועצה מקומית כפר מנדא (להלן: "המועצה") שהתקבלה אצל העותרת ביום 5.8.21, לפיה הוכרזה משיבה 3 - עמותת בית קאנא צפון 2006 לרווחה ולחינוך (להלן: "הזוכה"), כזוכה במיכרז מס' 1/20 להפעלת רצף מסגרות טפול ושקום קהילתיות עבור אוכלוסייה עם מוגבלויות (להלן: "המיכרז").

המועצה והזוכה טוענות, כי לא נפל כל פגם בהליכי המיכרז וכי ההצעה הזוכה נבדקה על ידי כל הגורמים המקצועיים, לרבות חברי הועדה המקצועית, עליה נסמכה המועצה בהחלטתה ואין כל עילה להתערב בכך.

עם זאת, מאחר שצורף אישור רואה חשבון, כנדרש, לא הייתי פוסלת את הצעתה, או את זכייתה, רק משום כך. פגמים בנקוד ההצעות על ידי הועדה המקצועית העותרת טוענת שנפלו פגמים קשים באופן בו הועדה המקצועית ניקדה את הרכיבים בטבלת הניקוד של המיכרז (נספח 9 לבקשה המתוקנת של העותרת למתן סעדי ביניים) (להלן: "טבלת הניקוד" או "הטבלה").

גם בעע"מ 8064/20 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (10.02.2021) שנזכר לעיל, בוטל נקוד עקב פגמים בו. שם, ביטלה הרכבת מיכרז שנערך על ידה והחליטה לצאת במיכרז חדש, לאחר שהתברר, בעקבות השגת חלק מהמציעות, כי נפלו פגמים במתן הניקוד המקצועי להצעה הזוכה.

ראו דברים שנאמרו, בעיניין זה בפסק הדין בעיניין שירותי בריאות, שנזכר לעיל, כדלקמן: "פועל יוצא של העקרונות העומדים ביסוד המיכרז הוא הצורך בהקפדה יתרה על קיום תנאיו (ראו בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 512 (1976); בג"צ 41/84 מוראן קבלנות והנדסת ביניין בע"מ נ' עריית ראשון לציון, פ"ד לח(2) 743, 746 (1984)). כפי שציין בית משפט זה באחת הפרשות: 'פשיטא הוא, כי ככל שייוותר כר מועט יותר ל'פרשנות יצירתית' של תנאי מיכרז, כן ייטב לשויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בעינייני מכרזים משמעה (...) חוסר יעילות ובטול זמן בוועדות המכרזים, דיונים שפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא למותר לציין כי כל ההתדיינויות הללו עולות ממון רב לקופות הציבור וגם לצדדים אחרים. ולא אלה בלבד, אלא גם - ובל אחטא בשפתי - במיכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות (...). כל אלה נאמרים כמשקל-נגד לנטייה הרווחת לעתים להקל ראש בפורמליות של מכרזים, ובדרך כלל הקלת הראש תהא כשהיא נוחה למקל הראש ומשיגה לו יתרון. אשר על כן, לדידי על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לידון בהם, גישתן צריכה להיות קפדנית (ראו עע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ, סעיף א' לחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין ([פורסם בנבו], 27.2.2006)).

...

בעקבות החלטות שניתנו על ידי בעניין זה, הומצאו המסמכים לעותרת ובעקבות כך היא הגישה ביום 25.8.21 עתירה מתוקנת (להלן: "העתירה") ובה פירטה טענות ספציפיות לכשלים שנפלו בקבלת הצעת הזוכה (ראו החלטתי בסיום ישיבת יום 25.8.21).

בסופו של דבר החלטתי שהדרך הנכונה ראוי ללכת בה, במקרה זה, היא לבטל את הניקוד של כל המציעות ולמנות ועדה מקצועית חדשה, בתיאום עם משרד הרווחה, תוך מתן הוראה לפיה חלק מחברי הוועדה המקצועית יהיו נציגי המשרד.

בנוסף, ביטול מכרז פוגע במי שהגישו הצעות במכרז הקודם, פוגע בסודיות ההצעות (אשר כבר נחשפו) ובסופו של דבר - פוגע בציבור הנזקק לשירותים בהם עוסק המכרז.

התוצאה לאור כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן: כל פעולות הוועדה המקצועית מבוטלות בזה.

העותרת מבקשת לבטל את החלטת ועדת המכרזים של משיבה 1 (להלן: "ועדת המכרזים") מיום 5.7.21 בדבר בחירת משיבה 2 כזוכה במיכרז פומבי מס' 11/2021 לבצוע עבודות טיאוט וניקיון רחובות בתחום השיפוט של משיבה 1 (להלן: "המיכרז").

מדובר בפגם קשה ומהותי בעבודת ועדת המכרזים היורד לשורשו של ההליך ומחייב ביטול המיכרז.

יחד עם זאת, אין בידי לקבל את טענת העותרת לפיה בעניינינו נגרם "עוות חמור בשקול דעתה של ועדת המכרזים". לטענתה אין מדובר בעיוות תאורטי אלא "בפגם בפועל" שבא לידי ביטוי במענה של היועץ המשפטי של הערייה מיום 22.7.21 ביחס להשגות העותרת (נספח 16 לעתירה) שם הסתמכה בתשובה גם על מחיר של הצעות פסולות.

...

יתר המשיבות לא הגישו תשובות לעתירה, ובהתאם להחלטתי מיום 10.8.21 ייחשבו כמי שהותירו את ההכרעה לשיקול דעת בימ"ש. לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעת טענותיהם בע"פ הגעתי למסקנה ולפי יש לדחות את העתירה מהנימוקים שיפורטו: מסגרת נורמטיבית: בימ"ש אינו משמש 'ועדת מכרזים עליונה", ולא נועד להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו ורק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים (עע"מ 1338/21 חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ נ' משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, סעיף 26 לפסק דינו של כב' השופט נ' סולברג).

יחד עם זאת, אין בידי לקבל את טענת העותרת לפיה בענייננו נגרם "עיוות חמור בשיקול דעתה של ועדת המכרזים". לטענתה אין מדובר בעיוות תיאורטי אלא "בפגם בפועל" שבא לידי ביטוי במענה של היועץ המשפטי של העירייה מיום 22.7.21 ביחס להשגות העותרת (נספח 16 לעתירה) שם הסתמכה בתשובה גם על מחיר של הצעות פסולות.

בסיכומו של דבר, לא מצאתי כי נפל פגם כה מהותי בהתנהלות ועדת המכרזים או בניהול הליך המכרז המצדיק התערבות בשיקול דעת ועדת המכרזים.

לפיכך, דין העתירה להידחות.

לסיכום: לאור האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

לפניי עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של המשיבה מס' 1 (להלן: "הערייה") המכריזה על המשיבה מס' 2 כזוכה במיכרז שפירסמה הערייה לבצוע עבודות בניה ופיתוח.

החלטה זו התקבלה לאחר שקבלה הוועדה ייעוץ משפטי שלפיו, אין בפגם שנפל במועד הערבות כדי לפסול את הצעתה של המשיבה 2.

בד בבד עם הגשת העתירה, הגישה העותרת בקשה למתן צו אירעי במעמד צד אחד האוסר על הערייה להיתקשר בחוזה עם המשיבה 2 מכוח זכייתה במיכרז.

אף שצרוף ערבות כאמור לא הקנה לאפקון יתרון כלשהוא על פני המציעים האחרים, אישר בית המשפט העליון פסילת הצעתה של אפקון, בעיקר מטעמים של יעילות ווודאות משפטית וכדי לחסוך התדיינויות יקרות המעכבות לא אחת את הליכי המיכרז.

...

אין בידי לקבל טענות אלה.

סוף דבר אשר על כן, אני דוחה את העתירה.

העותרת תשלם למשיבה 1 ולמשיבה 2 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בסכום כולל של 10,000 ₪, לכל אחת מהן.