בקשה לבטל מכרז כי הוא לא שוויוני ופוגע בתעסוקה

לכתב התשובה של עירית כרמיאל צורפה חוות דעת שניה של מר אלתר, שהגיש לעיריה חוות דעת ראשונה לפני ביטול המיכרז.

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים והמסמכים אני סבורה כי אין להיעתר לבקשת העותרת להגיש חוות דעת נוספת , ובד בבד, גם אין מקום להתיר לעיריה להגיש חוות דעת מומחה מטעמה במסגרת כתב התשובה לעתירה.

מכאן, שגם כאשר ניתן להגיע לתוצאה אפשרית אחרת, ואפילו תוצאה עדיפה בעיני בית המשפט, בית המשפט לא יתערב מקום בו ועדת המכרזים בחרה באלטרנטיבה אחרת כל עוד ההחלטה מצויה במיתחם הסבירות ואינה פוגעת בעקרונות היושר, השויון וההגינות שבבסיס דיני המכרזים (עע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים הבין משרדית, [פורסם בנבו] פסקה י"ט (8.12.2010))".

העולה מהאמור הוא כי בנסיבות מיוחדות יתיר בית המשפט המנהלי לעותרת להגיש חוות דעת מטעמה אך אין להתיר הגשת חוות דעת נוספת מטעם המשיבה , שלא עמדה בפני ועדת המכרזים.

...

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים והמסמכים אני סבורה כי אין להעתר לבקשת העותרת להגיש חוות דעת נוספת , ובד בבד, גם אין מקום להתיר לעיריה להגיש חוות דעת מומחה מטעמה במסגרת כתב התשובה לעתירה.

אני קובעת המשך דיון בעתירה ליום 2.4.19 שעה 09:30 ניתנה היום, ג' אדר ב' תשע"ט, 10 מרץ 2019, בהעדר הצדדים.

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים עת"מ 14150-08-17 יוזמה - דרך הלב (פרוייקטים קהילתיים) בע"מ נ' מדינת ישראל משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים ואח' תיק חצוני: מספר תיק חצוני בפני כבוד השופט אביגדור דורות העותרת: יוזמה - דרך הלב (פרוייקטים קהילתיים) בע"מ ע"י ב"כ עו"ד א' טיקולסקר המשיבים: 1. מדינת ישראל משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים ע"י ב"כ עו"ד ש' ינאי 2. אגודה לבריאות הציבור (ע"ר) 3. ב.מ. פת"מ - פיתרונות תעסוקתיים מתקדמים בע"מ 4. שיח סוד מרכז חינוכי שקומי לבעלי צרכים מיוחדים 5. אודי מרילי - פיתרונות תעסוקה יצרתיים בע"מ 6. אקים ישראל האירגון הארצי לאנשים עם מוגבלות שכלית ולמשפחותיהם 7. א.ח. אשנב בע"מ 8. מקשיבים נט בע"מ 9. המרכז הישראלי לתעסוקה נתמכת בקהילה בע"מ 10. אוהל אשר 11. עלי שיח 12. מסגרית שמעיה ע"י ב"כ עו"ד א' גרא 13. צ'יימס ישראל 14. שק"ל (שירותים קהילתיים לאנשים עם צרכים מיוחדים) 15. עמותת גוונים לפיתוח החינוך הקהילה והסביבה 16. כל יכול החדשה בע"מ 17. שלו ובניו בע"מ 18. בית חם תורה עם דרך ארץ 19. אלווין ישראל 20. קבוצת שכולו טוב 21. אקים - אגודה לקידום אנשים עם מוגבלות שכלית 22. עמותת רעות - שירותי שקום ושילוב בקהילה לאנשים ע"י ב"כ עו"ד ר' וינברג החלטה

לטענת המבקשת, החלטת וועדת המכרזים בדבר פסילת הצעתה מבטאת פגיעה חמורה בשויון בין המתמודדים במיכרז שכן בעוד שועדת המכרזים פסלה את הצעת המבקשת, מבלי לאפשר לה לתקן את הפגם, נהגה הועדה באופן שונה לחלוטין ביחס לפגמים שהתגלו בהצעות אחרות, לרבות פגמים חמורים משמעותית מן הפגם שבהצעת המבקשת.

כב' השופטים א' גרוניס וא' רובינשטיין הסכימו, כאשר האחרון מציין כי במציאות הישראלית יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק ופתח שהוא "כחודה של מחט" עלול להפתח "כפתח שיהיו עגלות וקרוניות ניכנסות בו". בעיניין מוסקוביץ, היה על המציעים על פי תנאי המיכרז לצרף ערבות בנקאית לתקופה של 30 ימים מהמועד האחרון להגשת ההצעות שהוא 9.9.13.

...

הואיל והגעתי למסקנה כי סיכויי העתירה נמוכים ביותר, גוברת הדרישה מהמבקשת להוכיח כי מאזן הנוחות נוטה באופן בולט לטובתה.

לאור האמור ובהעדר הסכמה, אין מקום להכריע בעתירה עצמה, בגדר החלטה זו. סוף דבר לאור כל האמור, הבקשה למתן צו ביניים נדחית.

המבקשת תשלם למשיבה הוצאות ושכ"ט בסכום כולל של 5,000 ₪.

הנאשם הביע נכונות לבצע עבודות שירות לתועלת הציבור (להלן – של"צ) ובתסקיר קבע שירות המבחן כי הוא נמצא מתאים לבצע עבודות של"צ. שירות המבחן סבורים כי הטלת עונש מסוג עבודות של"צ תהווה עבור הנאשם עונש חינוכי למען אוכלוסייה נזקקת, שיש בו להקטין סיכון להישנות ביצוע עבירות באמצעות תרומה לחברה ופצוי על הנזק והפגיעה שהסב.

במקרה דומה שנידון בהע"ז (נצרת) 65859-02-19 מדינת ישראל - עין גב אחזקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (13.10.20) נדחתה הבקשה לביטול הרשעה בהסתמך על טענות דומות, וכך גם בהע"ז (ת"א) 4827-11-16 מדינת ישראל - לילך אחזקות נ.י 2010 בע"מ (25.5.20).

האיזון בין האנטרס הצבורי לרבות הצורך בהרתעת הרבים וקיומה של אכיפה שויונית לבין הנזק העלול להגרם לנאשמים, מחייב בנסיבות העניין הותרת ההרשעה על כנה.

גם אם היתה הנאשמת מצביעה על פגיעה שכזו, הרי שהפסיקה מורה כי פגיעה באפשרות לזכות במכרזים היא בגדר "תוצר נילווה" של כל הרשעה, כל שאין מדובר בדרך כלל בנזק יוצא דופן שיצדיק את ביטול ההרשעה (ע"פ 6291-05-10 א. כפיר אחזקות נ' מדינת ישראל (31.1.12); עניין מישאלוף; עניין זלקינד).

לא הוצגו בבית הדין או בפני שירות המבחן ראיות שיש בהן להצביע על פגיעה קונקרטית באפשרויות התעסוקה של הנאשם.

...

דיון והכרעה בעת מתן גזר הדין על בית הדין לפעול בהתאם להוראות תיקון 113 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן- חוק העונשין), כפי שאלה סוכמו בע"פ 8641/12 מוחמד סעד נ' מדינת ישראל (5.8.13): "בשלב הראשון - המקדמי, נדרש בית המשפט לבדוק האם הנאשם שלפניו הורשע בכמה עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. במידה ומדובר בכמה עבירות, על בית המשפט לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים. אם מדובר באירוע אחד, ימשיך בית המשפט 'כרגיל', אל שני השלבים הבאים (קרי, יקבע מתחם ענישה לאירוע כולו ויגזור עונש כולל לכל העבירות הקשורות לאותו אירוע (סעיף 40 יג(א) לחוק העונשין)). לעומת זאת, במידה ובית המשפט מצא כי בעבירות שבהן הורשע הנאשם מדובר בכמה אירועים, יקבע עונש הולם לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן יוכל לגזור עונש נפרד לכל אירוע (בד בבד עם קביעה האם ירוצו העונשים בחופף או במצטבר), או עונש כולל לאירועים כולם (סעיף 40 יג(ב) לחוק העונשין); בעקבות המסקנה שהתקבלה בשלב הראשון ימשיך בית המשפט לשני השלבים הבאים: בשלב השני קובע בית המשפט מתחם ענישה ראוי בהתחשב בעבירה ובנסיבות הקשורות בביצועה; ובשלב השלישי נבחנות הנסיבות שאינן קשורות לעבירה, ובהתחשב בהן גוזר בית המשפט על הנאשם עונש המצוי במתחם הענישה שנקבע בשלב השני (אלא אם מתקיים אחד משני חריגים שיפורטו להלן)." בענייננו מדובר בעבירה אחת שבוצעה על ידי כל אחד מהנאשמים.

בנסיבות המקרה כאן, ובהתייחס לעבירה בה הורשעה הנאשמת, מצאנו לקבוע את מתחם הענישה בין 10,000 ₪ (כפל קנס המנהלי) ל30,000 ₪.

לאחר שנתתי דעתי לכלל הנסיבות המפורטות לעיל הגעתי למסקנה כי יש להשית על הנאשמת קנס כספי ברף התחתון של מתחם הענישה בסך 14,000 ₪.

לטענתה, בנסיבות עניינו של הנאשם לא מתקיימים התנאים אשר נקבעו בפסיקה, המצדיקים ביטול הרשעתו של הנאשם, שכן עניינו אינו נימנה בין אותם המקרים המצדיקים סטייה מן הכלל ולפיו משנמצא כי אדם ביצע עבירה- ירשיעו בית המשפט ויגזור את עונשו, בשים לב לכך כי הקפדה על כלל זה יש בו כדי לסייע לאכיפה אחידה ושוויונית והיא נידרשת לצורך הגשמת תכליות הענישה ובהן הרתעה אישית וכללית (סעיף 1 בתגובה).

נספח ב' אשר צורף על ידי הנאשם מלמד דוקא כי עיקר פעילותה של הנאשמת היא בשוק הפרטי; אין ממש בטענת הנאשם בדבר חסימתו להישתתף במכרזים צבוריים, בשים לב לכך כי הנאשמת הורשעה כבר בדין ועל כן לא יהא בבטול הרשעת הנאשם כדי לשנות העניין; תנאי המיכרז לא הוצגו על ידי הנאשם מהם ניתן ללמוד כי האם הם מונעים ממי שהורשע לגשת אליו אן פוגעים בנקוד שלו, שכן הדין קובע כי מיגבלה להתקשרות עם נאשם שהורשע, אינה חלה כאשר מדובר בפחות משתי עבירות או לחילופין אם במועד ההיתקשרות חלפה שנה אחת לפחות ההרשעה האחרונה (ככל וקיימות יותר משתי הרשעות) (חוק עיסקאות גופים צבוריים, התשל"ו- 1976).

הנאשם ביצע העבירות במסגרת עיסוק ומי שחרד לשמו הטוב ולמשלח ידו עליו להקפיד על הוראות החוק; טענת נאשם לפגיעה בתעסוקה או פוטנציאל לפגיעה תעסוקה יכולה להוות שיקול לקולא בשלב העונש, אך לא בשלב זה. כמו כן לא הוכיח הנאשם את התנאי הנוסף ולפיו כי סוג העבירה מאפשר בנסיבות העניין לוותר על הרשעה מבלי לפגוע באופן מהותי בשיקולי ענישה אחרים.

הנאשם הגיש תשובה מטעמו במסגרתה השיב כי הוא אדם נורמאטיבי והוא פעל תמיד בהתאם לחוקי המדינה.

עוד טען הנאשם כי החלטתו הסופית של ביתה דין בבקשתו צריכה להיתקבל רק לאחר שישלח לתסקיר מבחן, בהיותה חוות דעת המאפשרת לבית הדין לשקול שיקוליו (סעיף 8 בתשובה); טענת המאשימה ולפיה העובדה כי הנאשמת הורשעה, הופכת את הרשעתו של הנאשם בנוגע להישתתפות במכרזים ללא מהותית- אינה נכונה.

...

כך לא הוכיח הנאשם כי תגרם לו פגיעה קשה וקונקרטית עקב הרשעתו (ולא די בהוכחת 'חשש' בלבד), השונה מפגיעה בכל אדם שמורשע בדין, באופן המצדיק את העדפת האינטרס השיקומי שלו, על פני האינטרס הציבורי בהרשעתו; הנאשם לא הוכיח היקף פעילות הנאשמת בשוק הציבורי אל מול השוק הפרטי על מנת לבסס את "הצורך" בפנייה למכרזים של השוק הציבורי.

לאחר שבחנתי את הבקשה להימנע מהרשעתו של הנאשם, החלטתי לדחות אותה לאור ההלכות שנקבעו בבית הדין הארצי.

על כן, אני גוזר על הנאשם קנס בשיעור של 10,000 ₪.

ביום 11.10.2017 פנתה שדולת הנשים במכתב מפורט לממלא מקום נציב שירות המדינה, מר אהוד פראוור, בבקשה לבטל לאלתר את תנאי סעיף 3 למכרז לתכנית משפיעים (נספח 4 לבקשה).

המיכרז לא עומד בתנאי פסקת ההגבלה שכן פגיעה בזכות החוקתית לשויון צריך שתיעשה מכוח חוק או הסמיכה מפורשת בו. תכנית משפיעים הותקנה מכוח החלטת ממשלה ומכוח סמכותה השיורית של הממשלה, הקבועה בסעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה.

הוא אינו ההסדר שפגיעתו פחותה שכן על פי הידוע לא ערכה המדינה מפוי של החסמים עמם היא מבקשת להיתמודד.

לשון אחרת, באיזון בין הגנה על רגשות דתיים של חלק מהציבור החרדי ששדולת הנשים אף סבורה, כי הוא חלק קטן מציבור זה, אל מול הצורך למנוע פגיעה בלב ליבה של הזכות החוקתית לשויון ולכבוד ידה של האחרונה היא על העליונה.

בהקשר זה אין לנו אלא להביא מדברי בית הדין הארצי לעבודה מן העת האחרונה, מפי כבוד השופטת רונית רוזנפלד, (ע"ע (ארצי) 16136-05-15 מ. דיזנגוף ושות' (נציגות קלובים) בע"מ – נעמי מושקוביץ סקורצקי (18.1.2018)), לפיהם "רבות נכתב בפסיקה על עיקרון השויון, ועל הצורך למגר תופעות של הפליה על כל סוגיה וגווניה, לרבות הפליית נשים בתעסוקה. אך נזכיר כי על עיקרון השויון נאמר שהוא מערכי היסוד של שיטת המשפט הישראלית, כי הוא "מן הראשונים במלכות, משכמו ומעלה גבוה מכל שאר העקרונות..." (בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פד"י נב(3) (3) 630, 651-650 (1998)), והוא "מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר ואח' פד"י כג(1) 693, 698 (1969)).

...

לטעמנו הנזק הגלום בהקפאת התכנית אינו נמדד, בהכרח, רק בעלות הכלכלית הישירה של עצירתה, בדרך של חישוב שכרם של 20 העמיתים על פני כמה חודשים, כפי שטענה השדולה.

האיזון הראוי – סוף דבר בסופו של 'מסע' ולאחר שאיזנו בין כלל השיקולים שמנינו באנו לכלל מסקנה כי מה שמכריע את הכף במצב הדברים הנוכחי הוא הפגיעה הקשה והישירה בזכות השוויון שהיא זכות חוקתית.

נוסיף, כי יש להניח שאם יש בידי המדינה לצרף לקורס ההנוכחי מספר זהה של נשים לזה של הגברים (20) היא תעשה כן. אם תבוא המדינה לידי מסקנה כי אין בידה לצרף נשים לקורס הנוכחי מכל סיבה שהיא יוקפא הליך ההכשרה של הגברים מיום 22.4.2018 ועד למתן החלטה אחרת.