בקשה לאישור תובענה ייצוגית: הפליה אסורה בפרסום על בסיס מין

ייחוד הנחות והטבות עלומות ללקוחות "מתמקחים", מפלה לרעה את הלקוחות "התמימים" שאינם יודעים עליהן שכן הדברים אינם שקופים ואינם מפורסמים; יש לדחות פרשנות המשיבות ולפיה אפליה הנה רק כזו המבוצעת על בסיס דת, מין גזע וכו'; המונח "סוג מנויים" שבהוראות הרישיון כוונתו לשונות רלוואנטית ביון סוגי מנויים, ולקבוצות מוגדרות באוכלוסייה, בהסתמך על מאפיינים ייחודיים הקיימים להם כגון: חיילים, סטודנטים, שומרי שבת וחג (העושים שימוש מצומצם יחסית בשרותי הסלולאר והאינטרנט) וכו'.

טענת פלאפון כי יש להבחין בין מחירי שירותים למחירי מסלולים (שאינם חלק מהשירותים) דינה להדחות בהעדר כל בסיס להבחנה מסוג זה. בבקשת האישור נגד הוט ו- YES נטען גם כן, כי "לקוח מתמקח" אינו סוג מנוי, כי אפליה על בסיס כוח מקוח הנה אסורה, וכי אפליה מותרת רק על בסיס הבדלים בדפוסי הצריכה והשמוש; שגתה המועצה כאשר בהחלטתה מיום 10.3.16 קבעה כי אין למנוע הבחנה בין מנויים חדשים לקיימים, שכן עמדה זו סותרת את רישיון המשיבה, שכן אינם מתאפיינים בדפוסי צריכה ושימוש שונים ולכן אין מקום להבחנה תעריפית ביניהם; אפילו יש לראות בהחלטת המועצה משום היתר לאפליה בה עסקינן, הרי שיש בכך לפעול ממועד ההחלטה לעתיד ואין בכך להכשיר אפליה שבוצעה בעבר, שכן רישיונן של המשיבות מחייב אותן לקבל אישור בדיעבד ממשרד התיקשורת ומהמועצה על מנת להציע תעריפים ותנאים שונים לפי סוגי מנויים, והמשיבות לא פנו וממילא לא קיבלו אישור שכזה; עוד נטען, כי מהחלטת המועצה עולה כי אפליה על בסיס כוח מקוח אסורה, מה גם שהנה אסורה על פי הדין; יש לדחות טענת המשיבה כי לקוחות "רגישי מחיר" הנם קבוצת מנויים, שכן אין להם כל מאפיין אובייקטיבי רלוואנטי המצדיק להפלותם לעומת אחרים.

הכללים שנקבעו לצורך אישור בקשה לניהול תובענה כייצוגית מחמירים יותר: לא ניתן להסתפק בעובדות הנטענות בכתב התביעה ועל מבקש האישור להציג בטיעונים ובראיות לכאוריות בסיס ממשי - עובדתי ומשפטי - התומך בתביעתו (ראו דברי כב' השופטת אסתר חיות (כתוארה אז, היום כב' הנשיאה, להלן כל תארי השופטות והשופטים כפי שהיו ביום מתן פסק הדין) בע"א 5378/11 ארתור פרנק נ' אולסייל, פסקה 3 (פורסם בנבו, 2014); רע"א 3138/17 חברת דואר ישראל בע"מ נ' אחמד אבו אל היג'א, פסקה 8 (פורסם בנבו, 2017); ע"א 7510/15 רועי ברנדיס נ' בבילון בע"מ, פסקה 21 (פורסם בנבו, 2017)).

...

מנגד, נטוויז'ן, סמייל ובזק בינלאומי, בתגובתן מיום 27.3.16 עתרו לעכב את מתן ההחלטה "בשל התפתחויות מהותיות שאירעו לאחרונה במישור הרגולטורי... ואשר עשויה להיות להן השלכה משמעותית על בקשות האישור": האחת, החלטת מועצת הכבלים והלוויין האמורה מיום 10/3/16; השנייה, מכתבו של מנכ"ל משרד התקשורת מיום 21.4.16, בו הזכיר את עמדותיהן דלעיל של המועצה ושל רשות ההגבלים העסקיים, וציין, כי "אני סבור שיש לשקול גיבוש כללים שיביאו להאחדה של הרגולציה לגבי כלל הגורמים הרלבנטיים, באופן שיעלה בקנה אחד גם עם שינויים ותמורות בשוק". מכאן כוונתו של המנכ"ל "לבחון קיום שימוע בסוגיית הוראות רישיון לעניין אפליית מחירים בין מנויים", האמור להתפרסם "לאחר חופשת חג הפסח, אולם עלול להתארך במספר שבועות בשל ריבוי האתגרים הניצבים כיום בפני הדרג המקצועי במשרד". לאור ההתפתחויות במישור הרגולטורי, התקיים דיון ביום 1.5.16.

אמנם באותו עניין דובר בחקיקה ראשית, אך אני סבורה שהדברים יפים גם לענייננו, שעה שמדובר באסדרת שוק הטלקום כולו.

נוכח כלל האמור והמפורט לעיל, מסקנתי היא כי לא מתקיים גם התנאי הנוסף הקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות הקובע כי: "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין". סוף דבר משקבעתי כאמור לעיל כי לא מתקיימים התנאים שבסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות אני דוחה את כל בקשות האישור.

אשר להוצאות, החלטתי לא לעשות צו להוצאות משני טעמים.

הטענה המרכזית בתובענה הייצוגית הנה כי הנתבעות הפרו את חוק איסור הפליה, כיוון שבמועדונים ובפאבים אשר הפעילו, הייתה נהוגה הפליה אסורה על בסיס מין, כאשר כניסת גברים בגילאי 18-22 סורבה, ואילו כניסת נשים באותם הגילאים הותרה.

  כפי שנאמר בעיניין רע"א 8562/06 לימור פופיק נ' פזגז 1993 בע"מ, (פורסם בנבו 2007), בפיסקה 8 להחלטה: "לאור חשיבותה של התובענה הייצוגית והשפעתה על הציבור המיוצג ועל הגופים הנתבעים, יש לשרש את התופעה של בקשות לאישור תובענה ייצוגית שמוגשות ללא תשתית ראייתית ראויה, כגון בקשות המוגשות על בסיס כתבה בעתון ותו לא...אין להתיר ניסיונות ליצוק תוכן לבקשות נבובות לאישור תובענה ייצוגית תוך כדי הליך האישור".   במאמריו של אלון קלמנט "פשרה והסתלקות בתובענה הייצוגית", משפטים, מא 5 (יוני, 2011, להלן: קלמנט, פשרה והסתלקות), עומד המחבר על הקשיים הכרוכים בפשרות בתביעות ייצוגיות: האחת, בעיית הנציג, הגוררת פשרות שעלותן לנתבע נמוכה גם אם התביעות ראויות; והשניה, בעיית תביעות הסרק, המביאה נתבעים להסכים להתפשר בתביעות סרק למרות סכוייהן המעטים.

" בהקשר זה, אציין כי במסגרת מחקר אמפירי מקיף וחשוב שפורסם בשנת 2016, נמצא כי מתוקף חוק איסור הפליה הוגשו תביעות ייצוגיות מעטות בלבד מאז חקיקת חוק תובענות ייצוגיות (0.1% מכלל התובענות הייצוגיות שהוגשו) (ראו קרן וינשל-מרגל, אלון קלמנט "יישום חוק תובענות ייצוגיות בישראל – פרספקטיבה אמפירית" משפטים מה 709 (2016) בעמ' 727).

...

סוף דבר אני מאשרת את הסדר הפשרה שלפניי ונותנת לו תוקף של פסק דין.

הנתבעות ישלמו לתובע המייצג, מתן בכר, גמול בסך 24,500 ₪ ולבא כוחו, עו"ד רועי בכר, שכר טרחה בסך 38,889 ₪ בצירוף מע"מ. הגמול לתובע ומחצית שכר הטרחה ישולמו בתוך 7 ימים מהיום, ואילו מחצית שכר הטרחה הנוספת תשולם בתוך 30 ימים מהיום, לאחר דיווח הנתבעות על תשלום מלוא הפיצוי לקרן התובענות הייצוגיות.

אני מורה על פרסום ההודעה השנייה לפי סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות.

לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית שעניינה בטענה שהמשיבים נקטו הפליה אסורה על בסיס מין בפרסמם פירסום ייעודי לציבור החרדי הכולל דמויות גברים בלבד.

...

מקובלת עליי גם טענת המשיבה כי משעה שהכירה בטעותה והתנצלה, לא השתהתה והורתה על חדילת ההפצה, וכי הפסקת ההפצה בפועל מספר ימים לאחר פרסום התנצלותה נעשתה מסיבות לוגיסטיות, כפי שמעידים גם חילופי הדוא"ל מש/3.

סוף דבר מכל הנימוקים שלעיל, אני מורה על דחיית הבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

המבקשת תשלם למשיבים את הוצאות הבקשה בסך 30,000 ₪.

בעניינינו טען המבקש בקליפת האגוז, כי יש בהנחה שניתנת לנשים לרכוש כרטיסים למשחקי כדורגל של נבחרת ישראל כדי להוות הפליה אסורה על בסיס מין בהתאם לסעיף 3(א) לחוק איסור הפליה וכי הפירסום בדבר מכירת הכרטיסים מהוה הפרה של סעיף 4 לחוק איסור הפליה.

בהנתן כל האמור בפסק הדין, מסקנת בית המשפט היא כי עלה בידי המשיבה לסתור את החזקה הראייתית הקבועה בסעיפים 6(2) ו-6(3) לחוק איסור הפליה ולעמוד בנטל ההוכחה המוטל עליה בהתאם להוראת סעיף 3(ד)(1) לחוק זה. אשר על כן, מצאתי לדחות את בקשת המבקש לאישור התובענה כייצוגית.

...

מצאתי כי לא עלה בידי המבקש להוכיח בנסיבות בקשת אישור זו כי המשיבה – בהכלילה (גם) נשים בקרב ציבור רוכשי הכרטיסים בהנחה – נהגה כלפיו (או כלפי ציבור הגברים בכלל) באופן שרירותי או ביחס של 'איפה ואיפה', המהווה בין היתר "הפליה מחמת מין". כן באתי לכלל מסקנה כי הכללת נשים בקרב ציבור מקבלי ההנחות, אינה מחזקת תפיסה חברתית מפלה או סטראוטיפית – לא כלפי ציבור הנשים ולא כלפי ציבור הגברים (ר' פרשת מירב לעיל).

סוף דבר במסגרת בקשת האישור נטען כי המשיבה הפרה את חוק איסור הפליה זאת בשעה שמכרה גם לנשים כרטיסים למשחקי נבחרת ישראל לכדורגל, בהנחה, בהשוואה למחיר הכרטיס לגברים.

בשים לב לתוצאת בקשה מס' 37 שהגיש המבקש ולאופן בו הוכרעה בקשת האישור (בלא שמיעת ראיות, הנני מחייב את המבקש בהוצאות הבקשה בסך כולל (מתון) של 30,000 ₪.

תמצית בקשת האישור ביום 19.12.2023 הגיש המבקש בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה, בטענה כי זו הפרה את חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות צבוריים, התשס"א-2000 וכן את התיקון לחוק זה מיום 15.7.2014 אשר קבע כי הפליה מחמת גילו של אדם היא הפליה אסורה.

בכפוף לאישור בקשה זו, המבקש מוותר באופן סופי ומוחלט על כל תביעה, זכות, טענה, תלונה, דרישה, מכל מין וסוג שהוא הקשורים במישרין או בעקיפין בבקשה לאישור ו/או בתובענה.

המבקש סבור כי אין צורך בפירסום ההסתלקות ואין צורך באיתור מבקש חלופי, נוכח השלב המוקדם בו מצוי ההליך ונוכח העובדה שההסתלקות אינה יוצרת מעשה בית-דין זולת לגבי המבקש עצמו ולאור רישום ההסתלקות ממילא בפנקס התובענות הייצוגיות.

כמו כן הבהירו כי האמור בסעיף 10ד. לעיל עניינהו בהגבלה שאינה על בסיס גיל אלא בשל כך שקיימים כלי רכב שהמשיבה תהיה רשאית לקבע כי לא יושכרו לנהגים בגיל 18 לפי דרישות הדין.

...

סוף דבר בקשת האישור נמחקת.

התביעה האישית של המבקש נדחית.

לאור כל המפורט לעיל, אני מורה שהמשיבה תשלם גמול למבקש ושכ"ט לב"כ כמפורט לעיל.