בקשה לאישור תובענה ייצוגית בגין שיחות פרסומיות מוקלטות מטעות

באשר לחברי הקבוצה הרי שבמסגרת בקשת האישור בית המשפט התבקש להגדיר את הקבוצה כ:" "כל אדם ו/או ישות משפטית אחרת אשר חייגה אליהם המשיבה באמצעות מערכת חיוג אוטומאטי ואשר השמיעה להם המשיבה תקליט כאשר ענו לשיחה או שהשמיעה להם המשיבה תקליט כאשר חזרו וחייגו למספר ממנו היתקשרה המשיבה וזאת ב-7 השנים שקדמו למועד הגשת בקשה זו ועד למועד אישור התובענה כייצוגית, מבלי שנתנו למשיבה הסכמה מפורשת מראש, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת ואשר לא היתקיימו לגביהם התנאים הנזכרים בסעיף 30א(ב) לחוק התיקשורת". לטענת המבקש עילות התביעה הן בין היתר: הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין, התשכ"ח-1968 (להלן: "פקודת הנזיקין").

באשר לטענות המשיבה בדבר הפניה למאסדר, טען המבקש כי פניה זו נעשתה בעקבות שיחה דומה שקבל המבקש ממפרסם אחר, שם השמיע המפרסם תקליט שאינו מכיל דבר פירסומת עד שהשיחה נענתה על ידי נציג אנושי.

המשיבה טענה כי מטרת צירוף המסמכים האמורים מהוה הרחבת חזית וניסיון להטעות את בית המשפט.

בית המשפט אף נתבקש לפטור את הצדדים מההליכים הקבועים בסעיף 16(ד)(1) לעניין מינוי תובע חילופי וכן להורות כי אין מקום לפירסום בקשת ההסתלקות והעברתה לעיון היועץ המשפטי לממשלה, וזאת בהתאם לתקנה 11 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע, 2010.

...

ביום 25.11.2019 הגישה המשיבה את תשובתה לבקשת האישור, במסגרתה נטען כי יש לדחות את בקשת האישור.

דיון זה התקיים לאחר שהצדדים הגישו את טענותיהם בכתב לעניין זה. בהמשך לדיון האמור אף נתנה החלטתי בעניין.

סוף דבר ההסתלקות מבקשת האישור שבכותרת מאושרת בזאת.

תביעתו האישית של המבקש כנגד המשיבה נדחית.

יצוין כאן, בהקשר למחלוקת בין הצדדים לגבי המועד בו ציינה המשיבה קיומן של שתי שיחות עם המבקש, כי אין חולק שהמשיבה ציינה זאת במפורש כבר בתשובתה לבקשת האישור, כאשר לטענתה הקלטת השיחה הראשונה עם המבקש לא נשמרה מאחר ועסקינן בשיחת היכרות ולא שיחת מכירה (פרו' עמ' 17).

לסוגיה זו של הטעה צרכנית היתייחס בית המשפט העליון ברע"א 3456/13 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שליידר (2017)): "נ.הטעה צרכנית היא אפוא הצהרה כוזבת, דהיינו – אמירה שקיים פער בינה לבין המציאות (רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600, 607 (2000)), ואשר יש בה כדי להשפיע על בחירותיו של לקוח במהלך עסקיו אל מול ספק או נותן שירות. לעניין זה יוטעם, כי בנגוד להטעיה החוזית המהווה פגם בכריתה ומשכך נוגעת אך למהלך ההיתקשרות בעיסקה, ההטעיה הצרכנית אינה מוגבלת לשלב הטרום-חוזי גרידא (סיני דויטש דיני הגנת הצרכן – הדין המהותי 120 (2012), להלן דויטש, הגנת הצרכן). כן יצוין, כי הדרישה שלפיה על ההטעיה להיתמקד ב'עניין מהותי לעסקה' נובעת, בהקש מן הכלל 'זוטי דברים' הנהוג בדיני העונשין והנזיקין, מן הרצון למנוע תביעות כנגד דברי פירסום ושיווק רבים הכוללים אי אילו 'הגזמות והפרזות' כעניין שבשיגרה, בלא שתהא בהן הטעה של ממש (שם, בעמ' 125)...

רק לאחר שהמשיבה הציגה את השיחה עם המבקש (נספח ה' לתשובה לבקשת האישור), שבה לא נאמר דבר אודות אחוזים כלשהם שהמשיבה משלשלת לכיסה, רק אז החל המבקש לטעון כי הדברים נאמרו לו בשיחה אחרת (סעיף 28 בסיכומיו).סתירת גרסת המבקש בהקשר זה, מעבר לחשיבותה והשלכותיה על אמינות המבקש גם בשאר טענותיו, משליכה על הגיונם הפשוט של הדברים ושומטת את הקרקע תחת ההיגיון שניסה המבקש להציג כיצד הוטעה כביכול.

שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שתוכרענה לטובת הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק) כאמור לעיל, הוכחה לכאורה קיומה של עילת הטעה לפי חוק הגנת הצרכן ונראה שדי באמור לעיל להקים תשתית עובדתית וראייתית מספקת לכך שההתרחשות בעיניינו של המבקש ארעה גם בעיניינה של קבוצת לקוחות שקיימת אפשרות סבירה להכרעה לטובתם באופן המקים עילת תביעה ייצוגית ולכן סבור אני כי מיתקיים התנאי המנוי בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות שלפיו "יש אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה". בשלב זה די בכך שבמסגרת הצגת הנתונים ללקוח וכן במסירת מיסמכי ההיתקשרות לא צויין באופן מפורש שוויה האמתי של העסקה.

וראה גם ברע"א 2047/17 אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' נאור (27.6.17): "... נפסק כי בית המשפט לא יידחה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בשל קושי להוכיח את זכאותם של חברי הקבוצה לסעד, אלא במקרים שבהם ברור כבר בשלב בקשת האישור כי לא ניתן להתגבר על הקושי האמור באמצעות הכלים שמעמיד סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות או פיתרונות אחרים שנידונו בפסיקה ..." כך גם בעניינינו.

...

נוכח כל האמור לעיל, קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב ובדרך הולמת.

סוף דבר הבקשה לאישור תובענה ייצוגית מתקבלת ובית המשפט מאשר את התובענה הייצוגית.

המשיבה תשלם למבקש הוצאות הליך זה בסך של 25,000 ₪.

בשיחה הראשונה שצורפה כנספח 1 לתצהירה של ליאור מודיעה לה נציגת נטוויז'ן, ביחס לחבילת הגלישה, כי: "את יכולה לקבל 40", לא מתארת טווח כלשהוא, ולא משתמשת בביטוי "עד 40". לתגובת נטוויז'ן אף צורפה הקלטה מיום 25.3.15, (שלא תומללה) במסגרתה הנציג חוזר פעם אחר פעם על האמירה כי החבילה של ליאור תהיה "40 מגה". זמן לא רב לאחר הצטרפותה לחבילת הגלישה, החלה ליאור לחוות תקלות רבות, שהתבטאו בניתוקים חוזרים ונשנים מרשת האנטרנט, וכן מגלישה איטית במיוחד.

משיחות המכירה בעיניינם של המבקשים עולה כי המבקשים רכשו חבילות גלישה משולבות על אף שנימסר להם טרם המכירה כי מדובר בחבילות הכוללות מהירות מרבית בלבד הכפופה למגבלותיה של תשתית האנטרנט וגורמים נוספים; המבקשים בחרו להיתקשר עם נטוויז'ן פעם נוספת או להוותר לקוחותיה בחבילות הגלישה נשוא בקשת האישור, גם לאחר "שהתחוור" להם כי טיב מהירות הגלישה אינו מספק מבחינתם.

ליתן צו המורה על המשיבות לחדול ממכירת שירותים ללקוחות לגביהם אין כל אפשרות לספק את השירותים הנמכרים, וכן לחדול מההטעיה המפורטת בבקשת אישור זו. הצדדים יפרסמו הודעה בדבר ההחלטה לאשר את התובענה, בהתאם לסעיף 25(א)(1) בחוק תובענות ייצוגיות.

...

אני מאשרת את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד סמייל.

אני קובעת כי לאייל אין עילת תביעה אישית נגד סמייל, מאחר שבעת ההתקשרות נושא בקשת האישור לא היה לקוח קיים של סמייל, ועל כן הוא איננו יכול לשמש תובע ייצוגי.

בקשת האישור בת.צ. 41549-05-16 כנגד סלקום / נטוויז'ן נדחית.

בקשה לאישור תובענה ייצוגית בטענה כי המשיבה ערכה, באמצעות מערכת חיוג אוטומאטית, שיחות פרסומיות מוקלטות למבקש ולאחרים המפרות את הוראות הדין, בין היתר, מחמת היותן מטעות כשלעצמן.

כפי שצוין בדברי ההסבר להצעת חוק התיקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס' 33), התשס"ה-2005, ה"ח הממשלה 182, 888) מסלול התביעה האזרחי צפוי היה להיות הכלי המרכזי והיעיל להתמודדות עם תופעת משלוח ספם, וזאת הן בדרך של הגדרת האיסור על משלוח ספם כעוולה אזרחית לגביה יחולו הוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], הן בדרך של מתן אפשרות להגשת תובענה ייצוגית בשל הפרתו.

...

לשיטת המבקש, על רקע האמור ומשלא ניתנה הסכמתו לקבלת דבר פרסומת, נמצאה המשיבה מפרה את הוראת סעיף 30א(ב) לחוק הספאם הקובעת כי: "לא ישגר מפרסם דבר פרסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומטי הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת..." כן נטען כי הודעתה של המשיבה אינה עומדת בהוראות סעיף 30א(ה)(1) לחוק התקשורת משלא צוין בתחילתה כי זו מהווה פרסומת; משלא כללה את כתובת המשיבה ופרטים אודות דרכים אפשריות ליצור עמה קשר; מקום בו המידע אודות האפשרות העומדת לנמען למסור הודעת סירוב חתם את ההודעה המוקלטת, כאשר בהתאם להוראות הדין היה עליה לפתוח את זו. כן טען המבקש כי משלוח ההודעה המוקלטת כמפורט אינו עולה בקנה אחד עם הוראות חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן – חוק הגנת הפרטיות), כי זה מהווה הן רשלנות הן הפרת חובה חקוקה תחת פקודת הנזיקין [נוסח חדש], וכן הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 (להלן – חוק הגנת הצרכן).

אכן, מוטב היה לו היה המבקש מפרט את פעילותו בתחום תביעות הספאם, ואולם אף משנמנע לעשות כן אין אני סבורה כי הדבר מחייב פסילת המבקש ופרסום לצורך מציאת מבקש חלופי ובוודאי שלא דחיית הבקשה שלפני.

לא ראיתי אגב הליך זה לבחון האם המבקש פועל על מנת להיכלל ברשימות תפוצות כאלה ואחרות אם לא. אוסיף ואומר כי אין בידי לקבל כי מקרה זה דומה לעניין פייסבוק הנ"ל כנטען מפי המשיבה בסיכומיה, ולו מן הטעם הפשוט שלפני בקשה לאישור תובענה כייצוגית בעוד בנסיבות שם נדונה תביעה קטנה.

זאת ועוד התנהלות המערער שם אינה מזכירה את התנהלותו של המבקש מול המשיבה כאשר הראשון פנה במכתב דרישה ולאחר שנענה באופן מפורט כי לשם הסרתו מרשימת התפוצה עליו ללחוץ על לחצן ה'הסר', סירב לעשות כן. סוף דבר אשר על כן, מאושרת הבקשה לניהול תובענה כייצוגית כנגד המשיבה בכל הנוגע למשלוח ההודעה המוקלטת כמפורט.

תובענה ייצוגית בגין טענה להפרת החובות המוטלות על הנתבעת, רשת למכירת משקפיים וציוד אופטיקה (להלן – רשת המשקפיים), מכוח חוק התיקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן – חוק התיקשורת), באמצעות שיגור "דבר פירסומת" על ידי הנתבעת למבקש ולחברי הקבוצה.

רקע הוראת סעיף 30א(ב) לחוק התיקשורת אוסרת על מפרסם לשגר "דבר פירסומת" בלא קבלת הסכמה מפורשת של הנמען, ובלשון המחוקק: "לא ישגר מפרסם דבר פירסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומאטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת...". על פי ההגדרות המפורטות שם, "דבר פירסומת" הוא בין היתר 'מסר בזק הכולל שמע', המופץ באופן מסחרי, על מנת לעודד רכישת מוצרים.

לאחר שהצדדים פרטו את טיעוניהם, בכתב ובעל פה, ביום 30.1.2023 ניתנה החלטה בבקשת האישור, במסגרתה אושרה הבקשה לאישור תובענה זו כייצוגית בשמו של "כל אדם שקבל את ההודעה המוקלטת". נקבע כי קיים סיכוי סביר שמדובר בהודעות המפרות את הוראות חוק התיקשורת משנמצא כי עניין לנו ב"דבר פירסומת" והנתבעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכחת החריג שבסעיף 30א(ג) לחוק.

מחד – מדובר בהודעה מוקלטת לא קצרה, שנשלחה ללא שניתן אישור מלא מטעם הנמנעים מראש; בראשה לא נרשם כי מדובר בפרסומת, ולא הופיעה אפשרות ההסרה; ההודעה כוללת מידע לא מדוייק שיש בו כדי להטעות.

...

שנית, משום שהסתמכות על ע"א 534/17 עו"ד רונן לפיד נ' סלקום ישראל בע"מ [פורסם במאגרים] (6.3.2019) (להלן – עניין לפיד) מובילה, לטענתה, למסקנה שמשלוח ההודעה המוקלטת למבקש חוסה תחת החריג הקבוע בסעיף 30א(ג) לחוק התקשורת המתיר שיגור דבר פרסומת אף בלא הסכמת הנמען בכפוף לתנאים מסוימים, שלטענתה התקיימו.

מנגד, הוכח משלוח הודעה מוקלטת בנוסח אחד במועד אחד, ולא הפרה שיטתית; היקף ההודעות שנשלחו נמוך יחסית; בחלק מהמקרים נעשה ניסיון להסדרת משלוח חוקי של הודעות על דרך החתמת לקוחות מראש (אף אם לא במתכונת מספקת); בנוסף, אף שההודעה כללה תוכן לא מדויק שיש בו כדי להטעות, בסופו של דבר מדובר בהודעה מעדכנת על זכאות להטבה מקופות החולים שללקוחות עשויה להיות בה עניין, והמידע המלא אודות תנאי ההטבה אמור להיות מפורט בידי קופות החולים.