ההלכה אשר בה עוגן עיקרון זה הנה, כך נפסק, "מן הראשונות במלכות בתורת המינהל הצבורי בישראל" (בג"ץ 6499/99 המפד"ל – המפלגה הדתית הלאומית נ' הרב בן-עזרא, פ"ד נג(5) 606, 618 (1999)) והמציאות שבה ראש ממשלה מכהן בתפקידו בעת שתלוי ועומד נגדו כתב אישום בעבירות חמורות מתחום טוהר המידות, היא מציאות חריגה המחייבת הקפדה יתרה על עיקרון זה. לפיכך, נידרש הסדר ניגוד עניינים אשר יבטיח – הן מבחינת קבלת ההחלטות בפועל והן מבחינת הנראות הציבורית – כי העניינים האישיים הנוגעים לכתב האישום שהוגש נגד ראש הממשלה לא ישפיעו על תיפקודו כראש הרשות המבצעת.
הכלל האוסר על מי שממלא תפקיד צבורי להמצא במצב של ניגוד עניינים הוא, כאמור, כלל יסוד המושרש בשיטת המשפט הישראלית והוא מושתת על כללי הצדק הטבעי של המשפט המינהלי (ראו, מיני רבים, בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעריית פתח-תקווה נ' מועצת עריית פתח-תקווה, פ"ד לד(2) 566, 569 (1980) (להלן: עניין סיעת הליכוד)).
בפסיקה פותחו מבחנים הקובעים את אמות המידה לקיומו של ניגוד עניינים, אשר מיתמקדות בעקרו של דבר בקיומו של חשש, במידת ההסתברות הנדרשת, שמא אינטרסים אחרים של מי שנושא בתפקיד צבורי יש בהם כדי למנוע ממנו מלבצע את עבודתו ללא משוא פנים (בג"ץ 9485/08 עזרא נ' ועדת המשנה לנושאים תיכנוניים עקרוניים (ולנת"ע), פסקה 19 (30.1.2012) (להלן: עניין עזרא); דפנה ברק-ארז משפט מנהלי כרך א 532 (2010) (להלן: ברק-ארז, משפט מנהלי)).
בפסיקה נקבע זה מכבר כי פסילת אדם מלמלא תפקיד מסוים היא האמצעי הקיצוני ביותר להתמודדות עם חשש לניגוד עניינים, ובדרך כלל קיימת דרך פוגענית פחות להיתמודד עם חשש זה והיא – עריכת הסדר ניגוד עניינים (בג"ץ 43/16 תנועת אומ"ץ – אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ממשלת ישראל, פסקות 78-77 (1.3.2016)).
כללים אלה התקבלו בהחלטת ממשלה בשנת 1977 (י"פ התשל"ח 2382, עמ' 314) על רקע המלצותיה של ועדה ציבורית בראשות השופט שלמה אשר ז"ל. הכללים תוקנו בהחלטת ממשלה מיום 28.11.2002 ופורסמו בנוסחם המתוקן ביום 16.1.2003 (י"פ התשס"ג 5147, עמ' 1136).
זאת בהנתן העיקרון הסטאטוטורי הקבוע בסעיף 6א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 לפיו על חברי הועדה לבחירת שופטים להפעיל שיקול דעת עצמאי בהחלטה על מועמד זה או אחר.
...
מן הטעמים שפורטו לעיל, אני סבורה כי הטענות שהעלה ראש הממשלה לעניין סמכותו של היועץ ולעניין תוקפה המחייב של חוות דעתו בדבר הסדר ניגוד העניינים, דינן להידחות.
יתרה מכך, וכפי שציינתי בפסקה 32, גם אלמלא מסקנה זו, לא היה מקום לקבל טענות אלה של ראש הממשלה במקרה דנן בשל ההצהרות וההתחייבויות שנטל על עצמו בהקשר זה, המקימות כלפיו "מעין השתק שיפוטי" מלהעלות טענות השוללות את סמכות היועץ לערוך את חוות הדעת שערך והכופרות בתוקפה המחייב.
מנגד, אני סבורה כי יש לדחות את העתירות ככל שהן נוגעות להחלת הסדר ניגוד העניינים של ראש הממשלה על השר לביטחון פנים.