במהלך השנים, פעלה מעלה כתר לשינוי התב"ע של הנכס ובחודש אוגוסט 2020 אושרה תב"ע חדשה אשר הגדילה את זכויות הבנייה בו. על-פי הנטען בבקשה, עוד קודם לכן, ביום 7.4.2019, נחתם הסכם אופציה בין מעלה כתר לבין חברת סופרין וייס נכסים בע"מ (להלן: "סופרין"), במסגרתו הסכימה מעלה הכתר למכור לסופרין את "האופציה לקבלת אופציה ייחודית שרכשה" ביחס לנכס בבית הדפוס.
להשלמת התמונה יצוינו מספר עניינים: ראשית, כי על בסיס הוראות הסכם ההלוואה השנייה שפורטו לעיל, והאמור בהקשר להלוואות אלה בפרוטוקול אספת בעלי המניות, ומאחר ולשיטת אמה והדר (המשיבים 1 ו-2), היחיד לא הזרים את חלקו היחסי לחברה בהתאם להוראות הסכם ההלוואה השנייה, פנו משיבים אלה לבית-המשפט קמא בבקשה למתן הוראות שעניינה מתן היתר לפתוח בהליך נפרד בפני המחלקה הכלכלית אשר יורה על דילול אחזקותיו של היחיד באזגה עד לשעור של אפס, בהתאם לסעיפים 29(5) ו – 121(3) לחוק; שנית, כי בית-המשפט קמא נעתר לבקשה, ושלישית, כי ערעור על החלטה זו נדחה על ידי בהחלטתי מיום 26.11.2023, במסגרת תיק העירעור הנוסף והליך זה עודו מתברר במחלקה הכלכלית בתל-אביב (ת"א 18172-07-22) (להלן: "ההליך במחלקה הכלכלית").
במילים אחרות, לשיטת המשיבים, הפעולה שגרעה לכאורה נכס מקופת הנשייה אינה הצבעת היחיד כטענת הנאמנים, אלא החלטת החברה, אותה בית המשפט אינו מוסמך לבטל.
ראשית, יצוין כי המסגרת הנורמאטיבית לדיון בבקשה העיקרית וכפועל יוצא מכך גם לדיון בסכוייו של הסעד זמני בעניינינו, קבועה בסעיף 220 לחוק שזו לשונו:
(א) בית המשפט רשאי להורות על ביטול פעולה שנעשתה לפני מתן צו לפתיחת הליכים, שבשלה נגרע נכס מנכסי קופת הנשייה, בהתקיים כל אלה (בסימן זה – פעולה הגורעת נכס מקופת הנשייה):
(1) הפעולה נעשתה בלא תמורה או בתמורה שאינה הולמת בנסיבות העניין;
(2) מועד ביצוע הפעולה חל בתקופה שתחילתה שנתיים לפני מועד הגשת הבקשה לצוו לפתיחת הליכים, ולגבי פעולה לטובת קרוב – ארבע שנים לפני המועד האמור;
(3) במועד ביצוע הפעולה היה החייב בחדלות פרעון או שביצוע הפעולה הביא אותו לחדלות פרעון.
...
לטענת המשיבים, לא ניתן להיעתר למתן הסעד העיקרי המבוקש על-ידי הנאמנים מכוח סעיף 220 לחוק ומכאן שאף דין הבקשה לסעדים זמניים – להידחות.
לטעמי אין הכרח להגיע למסקנה זו: ראשית, כאמור, לו הצבעתו של היחיד היתה מביאה להברחת נכס לטובתו או לטובת מי מקרוביו (היינו לטובת מי שאינו בעל מניות אחר בחברה) האם לא ניתן היה לבחון אותה לאור תוצאותיה שהביאו לגריעת הנכס? נראה כי במקרה כזה אף שני בעלי המניות האחרים לא היו מתנגדים לביטול פעולה כזו, שנית, יש לבחון את הצבעתה של אמה כבעלת ענין, ואף אם קביעה כזו תיעשה על-ידי המחלקה הכלכלית, עדיין היה על בית-המשפט קמא ליתן משקל לטענה ולבחון את סיכויי הבקשה העיקרית לאור האפשרות שזו תתקבל, שלישית, יתכן וניתן לבחון את הטענה גם לאור מעמדם של אמה ו/או הדר כנושים פוטנציאליים של היחיד שהיה לכאורה כבר חדל פירעון בעת ההצבעה וקבלת ההחלטות באסיפה, ומה היו שיקוליהם בהצבעה על רקע טענה אפשרית זו, רביעית, העובדה שמערכת היחסים בין היחיד לחברה ובין בעלי המניות בינם לבין עצמם נשלטת על ידי מערכת דינים שונה, היינו כפופה לדיני התאגידים, אין בה כדי למנוע מהנאמנים לטעון בשמו של היחיד טענות כלפי החברה או כלפי בעלי מניותיה ולנקוט בהליכים משפטיים להשבת הנכס גם אם הליכים אלה יתקיימו במחלקה הכלכלית, והעובדה כי ביטול הפעולה של היחיד כפוף למספר דינים ובירורו ייעשה במסגרת אחרת במספר טקטים משפטיים, אינה מהווה בהכרח מחסום בפני הנאמנים.
כך או אחרת, מאחר ובית-המשפט קמא הגיע למסקנה כי אין קשר סיבתי ישיר בין הפעולה (הצבעת היחיד) לבין גריעת הנכס, לא נבחנו על-ידו התנאים המצטברים שנקבעו בסעיף 220 (א)(1)-(3) לחוק.
בהקשר זה יצוין כי יתכן כי בחינת סעיף 220 לחוק על כל תנאיו תביא למסקנה כי אמה נתנה תמורה או תמורה הולמת באופן שסעיף 220 (א) (1) לחוק אינו מתקיים בעניינה ובכך יהיה כדי להביא לדחיית הבקשה (כמובן ביחד עם בחינת כל התנאים המצטברים שבסעיף), ברם, לטעמי לא ניתן היה לסיים את הדיון בטענות הצדדים בניתוח ריישת הסעיף והיה מקום לבחון את כלל התנאים בו.
סוף דבר
לסיכום, אני מורה על קבלתה ערעור ועל הותרת הצווים הזמניים על כנם תוך השבת הדיון לבית-המשפט קמא שיבחן את התקיימות תנאי הסעיף 220 לחוק כולו במסגרת הבקשה העיקרית.
