בית המשפט אישר תובענה ייצוגית כנגד בזק

בע"א 3948/11 נירה חגי נ' פרטנר תיקשורת בע"מ, פורסם בנבו, 2012), קבע בית המשפט כי המבקשת הוכיחה אומנם כי קיימת לה עילת תביעה אישית, אולם לא הרימה את הנטל להוכיח את השיטה הנטענת, חרף החשד כי אכן היו מקרים נוספים (פסקה 4 לפסק דינה של כב' המשנה לנשיא, השופטת מרים נאור): "אף שהמערערת הוכיחה את תביעתה האישית, תמימת דעים אני עם בית המשפט המחוזי, שהיא לא עמדה במידה מספקת בנטל להוכיח כי מה שאירע לגביה – חיובים בתשלום עבור שירותי תוכן שלא ביקשה ולא אישרה – אירע גם בעיניינה של 'קבוצה' של תובעים ייצוגיים, ועל כן מדובר ב'שיטה' של הנתבעת. לא אכחד: מה שקרה בעיניינה של התובעת, ובפרט ולאור העובדה שמוקדני השרות של בזק נהנים, כפי שהובהר, מתמריצים על רישום לקוחות לשירותי תוכן – יש בו כדי לעורר חשד נגד בזק. גם הנכונות, בדיעבד, אחרי פסק הדין בעניינינו, להגיע עם רשף [תובע נוסף שהגיש תביעה נגד פרטנר תיקשורת בע"מ ובקש אף הוא לאשרה כייצוגית, באותה עילה – מ' א' ג'] לפשרה, יש בה כדי לחזק את התחושה כי יש דברים בגו וכי אין המדובר בכשל של נציגת שירות אחת. עם זאת, אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות, ואנו מוגבלים בהליך זה לעובדות שהוכחו בערכאה הדיונית. נראה לי כי המערערת לא עשתה די כדי לעמוד בנטל הנידרש להוכחת העובדות באופן שיצדיק אישור התובענה בתובענה ייצוגית. על כן לדעתי צדק בית המשפט כשקבע כי לא די במה שהובא לפניו כדי לקבוע שהונחה תשתית ראייתית לכאורה לכך שבזק נוהגת כ'שיטה' או כדרך עבודה לעודד מוקדני שירות לחייב את לקוחותיה בחבילות תוכן ללא הסכמתם. משכך לא הוכח, אף לא לכאורה, כי קיימת קבוצה שקיימת לה עילת תביעה. בצדק נימנע בית המשפט מלהסתמך על פרסומים שונים באתר האנטרנט או על פרסומים שונים של משרד התיקשורת. ודוקו: העובדה שהמערערת לא הציגה בבית המשפט ראיות מספקות אין משמעותה כי אין בזק נוקטת בשיטה לה טוענת המבקשת. פירוש הדברים הוא, בפשטות, כי לא הונחו בפני בית המשפט ראיות מספקות להוכחת הטענה. לא על דרך זו מוכיח תובע כי התביעה שהגיש כשירה להתברר בתובענה ייצוגית" (הדגשות שלי – מ' א' ג').

...

בבית המשפט העליון הושארה שאלה זו בצרחך עיון ברע"א 9169/16 עו"ד יוגב חלפון נ' שמן משאבי גז ונפט בע"מ (פורסם בנבו, 26.03.2017), שם קבעה כב' השופטת, לימים הנשיאה, אסתר חיות, כי: "לא נמצא לקבוע מסמרות בשאלה האם תובע מייצג רשאי לשמש גם כבא כוח מייצג. סוגיה זו טרם הוכרעה בבימ"ש זה, אך בפסיקת בתי המשפט המחוזיים ניתן ביטוי מובהק לגישה התואמת את גישת בימ"ש קמא בענייננו. ע"פ גישה זו אין לאפשר לתובע מייצג שהוא גם עורך דין לשמש כבא כוח מייצג וזאת, בין היתר, בשל חשש לניגוד עניינים ובשל קשיים אתיים המתעוררים בעקבות כפל התפקידים האמור. גישה זו טעמיה עמה, אף שחוק תובענות ייצוגיות אינו אוסר על כך." על זהות האינטרסים ביחסי התובע המייצג ובא כוחו, ועל הדרכים לפתרונן ראו גם: רועי פדל, "אחריותם של שני אדונים מודלים לחלוקת אחריות אופקית בין התובע הייצוגי לבין עורך הדין המייצג, ככלי לצמצום חוסר האיזון הכפול בתמריצים להגשת תובענות ייצוגיות", המשפט כג', 263, 266 (2017).

על כן אני מאשרת את התובענה ובלבד שהמבקשת תחליף את באי כוחה למשרד עצמאי ונפרד, שאינו קשור עם המבקשת, ותצרף תצהיר בו תפרט מדוע באי הכוח עונים לדרישות סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.

סוף דבר אני מאשרת את התובענה הייצוגית בעילה של היות תניית ההצמדה החד כיוונית תנאי מקפח בחוזה אחיד.

ראו לעניין זה רע"א 3814/14 חוגלה קימברלי שיווק בע"מ נ' מיה גד מסטיי (6.7.2015פסקה 13 לפסה"ד), שם אישר בית המשפט העליון את קביעתו של מותב זה וקבע כי: "אין חולק כי הטעה בנגוד להוראות חוק הגנת הצרכן יכולה להוביל למגוון של נזקים [עיינו: יובל פרוקצ'יה ואלון קלמנט "הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות" עיוני משפט לז 7, 22-19 (2014) (להלן: קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות)].

התקיימות התנאים שבסעיפים 8(א)(3) ו-(4) בחוק תובענות ייצוגיות לא הוכח כי עניינם של חברי הקבוצה לא ייוצג וינוהל בדרך הולמת או בחוסר תום לב. סוף דבר אני מאשרת את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד בזק בנלאומי.

...

אני מאשרת את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד סמייל.

אני קובעת כי לאייל אין עילת תביעה אישית נגד סמייל, מאחר שבעת ההתקשרות נושא בקשת האישור לא היה לקוח קיים של סמייל, ועל כן הוא איננו יכול לשמש תובע ייצוגי.

בקשת האישור בת.צ. 41549-05-16 כנגד סלקום / נטוויז'ן נדחית.

] "טענתן המרכזית של המבקשות, הן בבית המשפט והן בפנינו, נוגעת למעורבות המפקח על הביטוח (להלן - המפקח), הוא המשיב 2, באישור הפוליסה. לעניין זה יש לפרט מעט... מן האמור לעיל עולה, כי הפוליסה נשוא הבקשה שלפנינו זכתה לאישור של המפקח, ללא שנקבע בה שיחרור מתשלום פרמיה בתקופת תשלום תגמולי הביטוח. במצב דברים זה, מקובלת עלינו טענת המבקשות לפיה לא היה מקום לאשר את התביעה הייצוגית. אכן, התביעה הייצוגית הנה מכשיר חשוב לשפור האכיפה האזרחית בתחומים שונים, ביניהם תחום הביטוח. ואולם, בעניינינו פעלו המבקשות תחת הנחיית המפקח ובהסכמתו. המפקח הוא אשר אישר ביצוע שינויים מסוימים בפוליסה על מנת למנוע את התוצאה הקשה של אי-חידושה על ידי המבקשות. ברור מאליו, שהמבוטחים היו נפגעים בצורה קשה אילמלא חידוש הפוליסה וכאשר המבקשות לא היו חייבות לחדשה. כלומר, המבקשות עיצבו את תנאי הפוליסה תחת פקוחו ההדוק של הגורם הרגולטורי הרלוואנטי וזאת לטובת המבוטחים, כפי שראה אותה המפקח. מעבר לכך יוער, כי מדברי באת-כוח המפקח עולה כי לא היה בכוונת הצדדים להחיל את הוראות חוזר 2004/11 על הפוליסה האמורה [בחוזר נקבע כי מבוטחים בביטוח סיעודי יהיו פטורים מתשלום פרמיה בתקופת תשלום תגמולי הביטוח. החוזר הוצא ביום 29.4.04 ונקבע כי יחול על פוליסות שיימכרו או יחודשו מיום 1.7.04 ואילך – א.א.]. משאלו פני הדברים, הרי שלגישתנו לא היה מקום להכיר בעילת התביעה של המשיב, לא כל שכן להתיר ניהול תביעה ייצוגית בעילה זו נגד המבקשות". (הדגשה הוספה – א.א.) ובעניין עזבון גת[footnoteRef:125] החליט בית המשפט המחוזי לאשר תובענה ייצוגית נגד חברת "בזק" בגין האופן שבו חישבה "בזק" את התשלום עבור שיחות טלפון.

...

סגן הנשיאה אילן איטח האם בפוליסות ביטוח מנהלים שהנפיקו המערערות עד לשנת 2000 ישנה הפליה מגדרית פסולה? אם כן – האם נכון להיעתר לבקשת המשיבות לאשר כתובענה ייצוגית את התובענה שהגישו נגד המערערות בגין אותה הפליה? שאלות אלו, העומדות בלב ההליך דנן, הגיעו לפתחנו[footnoteRef:1] במסגרת ערעור, לאחר מתן רשות, על החלטת בית הדין האזורי ירושלים (הנשיאה (בדימוס) דיתה פרוז'ינין ונציג הציבור מר נוריאל ממליה; תע"א 2409/08, תע"א 1744/08, תע"א 1743/08, תע"א 1742/08; החלטה מיום 17.8.14), שבמסגרתה התקבלה בקשת המשיבות 1 – 4 לאשר כתובענה ייצוגית את התובענה שהגישו נגד המערערות, שבבסיסה טענת ההפליה האמורה.

] [14: שם, שם.] וכך סוכמה הסוגיה כולה[footnoteRef:15]: [15: שם, שם.] "משלא נמצא לנו שוני רלבנטי היכול להצדיק את ההסדר השונה לאלמנים ולאלמנות בתקנות מבטחים ובתקנוני קרנות הפנסיה הותיקות האחרות לגבי פנסיית שארים, אין מנוס מן המסקנה כי בפנינו הסדר הפוגע בשוויון שיש לקיים בין גברים לנשים בכל הנוגע לשיעוריה של אותה הפנסיה. הפגיעה הפסולה בשוויון מתקיימת בהסדר המפלה שבנדון על בסיס מגדרי ובשני רבדים: האחד נעוץ באפליה בין עמיתות לעמיתים באשר לשיעור הפנסיה שזכאים לו שאריהם, אף ששיעור דמי הגמולים שמפרישים העמיתות ומעבידיהן לאורך השנים זהה לזה שמפרישים העמיתים ומעבידיהם. והשני נעוץ באפליה בין אלמנים לאלמנות בכך שהאלמנים זכאים למחצית בלבד משיעור הפנסיה שזכאיות לו האלמנות. לאפליה זו על שני רבדיה לא סיפקו הקרנות כל הסבר מניח את הדעת, למעט גישות סטריאוטיפיות לפיהן נתפסת האישה כמפרנס משני וכבעלת מעמד נחות בשוק העבודה מבחינת השכר שהיא מקבלת; מבחינת הנכונות להעסיקה; ומבחינת משך העסקתה. אף כי לצערי חלק מגישות אלה יש להן עדיין אחיזה בשוק העבודה הישראלי דומה כי אין חולק שזוהי מציאות בלתי רצויה אשר יש לפעול בהתמדה לעקירתה מן השורש. משכך הסדר הנאחז בגישות אלה כדי להצדיק אפליה בין גברים לנשים בשיעור פנסיית השארים אינו יכול להיתפס אלא כהסדר שיש בו משום פגיעה בכבודן של הנשים כעובדות וכעמיתות בקרנות וכן בכבודם של האלמנים משום שהוא פוגע ללא הצדקה ברמת חייהם לאחר מות נשותיהם. במובן זה מדובר באפליה הקשורה קשר ענייני והדוק לכבוד האדם והפגיעה שהיא יוצרת יש בה על כן משום פגיעה בזכות היסוד של האלמנים ונשותיהן המנוחות לכבוד...". (הדגשה הוספה – א.א.) עוד עמד בית המשפט העליון על כך שההפליה קיימת בתקנות גם אם לא עמדה ביסודה כוונה להפלות, שכן "בכל הנוגע לאפליה פסולה המבחן שאותו יש ליישם אינו מבחן של כוונות אלא מבחן של תוצאות"[footnoteRef:16].

לצד זאת נדחית בקשת האישור גם על עילותיה האחרות (הפליה פסולה המנוגדת לתקנת הציבור, תנאי מקפח בחוזה אחיד, הפרת חובת תום הלב ועשיית עושר שלא כדין), משהן נשענות על עילת ההפליה הפסולה ולאור המסקנה שאליה הגענו באשר לעילה זו. עוד יש לומר כי העילות האחרות לא פורטו כנדרש, לא הונחה להוכחתן תשתית ראייתית ברמה הנדרשת בשלב זה של הדיון והן עלו בטענות המשיבות לפנינו בשפה רפה בלבד, אם בכלל, עד כי ניתן לומר שנזנחו.

לאור המסקנה שאליה הגענו, התייתר הצורך לדון ביתר טענות הצדדים, לרבות בטענות הסף השונות, ובהן טענת ההתיישנות, ובטענות הנוגעות ליתר התנאים לאישור תובענה ייצוגית, כמפורט בסעיף 8(א) לחוק.

סוף דבר הערעור מתקבל.

מונחת בפני בקשה מוסכמת להסתלקותו של המבקש 1, חולי מרדכי (להלן: "המבקש ") וכן של המבקשת 2, טקלינק גלובל בע"מ (להלן: "המבקשת ") (אשר יכונו יחד בהתאמה "המבקשים") מבקשתם לאישור תובענה ייצוגית כנגד "בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ" (להלן: "בקשת האישור" ו-"המשיבה" בהתאמה) וזאת בהתאם להוראות סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

המזכירות תמציא את פסה"ד לב"כ הצדדים וכן למנהל מערכת בתי המשפט לצורך רשומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

...

בנסיבות העניין ומבלי לקבוע מסמרות, סבורני כי טוב עשו הצדדים משבאו ביניהם בדברים והגיעו להסכמה המדוברת.

סוף דבר בקשת ההסתלקות המוסכמת מתקבלת.

הנני מורה על דחיית תביעתם האישית של המבקשים ועל מחיקת בקשת האישור.

ביום 10.4.2018 ניתנה החלטת בית משפט זה (כב' השופט ע' גרוסקופף), בה התקבלה בקשת האישור נגד בזק בנלאומי בלבד.

יתרה מזו, בכל הנוגע להגשת הודעת צד שלישי במסגרת תובענה ייצוגית קיים חסם נוסף מפני הגשת הליכי סרק, אשר אינו קיים לגבי הגשת בקשת אישור, שהוא הצורך בקבלת אישור בית המשפט להגשת הודעת הצד השלישי, כאשר אחד השיקולים הנשקלים הוא האם הציג הנתבע ביסוס ראוי לטענותיו (עניין קורל-תל, פסקה 34).

...

אין בידי לקבל טענה זו. בעניין מיתב נקבע כי עם מתן פסק הדין בתובענה הייצוגית נקצב סכום הודעת הצד השלישי, וכי די באפיון זה כדי להצדיק חיוב באגרה בגין ההודעה כדין תביעה כספית.

מסקנתנו היא, אפוא, כי בהליכים ייצוגיים אשר תקנה 7א לתקנות האגרות חלה עליהם והוגשה בהם הודעת צד שלישי יש לשלם אגרה עם הגשת ההודעה בהתאם לתקנה 7א(ג) לתקנות, ושיעור האגרה אינו משתנה גם אם ניתן פסק דין בתובענה הייצוגית לפני שהוכרעה הודעת הצד השלישי.

כאמור לעיל, אין לקבל טענה זו. הבקשה נדחית, אפוא.