ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת: מגבלות חדשות בחוק-יסוד: השפיטה

התיקון החוקתי נושא הדיון הוא דוגמה קיצונית לשלושה אלה: לשליטתה של הרשות המבצעת ברשות המחוקקת; לתיקון שנעשה על מנת ליפתור בעיה פוליטית פרטנית בדרך קונקרטית הנושאת מאפיינים פרסונאליים (השוו לדברי חברי השופט נ' הנדל בעיניין המרכז האקדמי בפיסקה 6), בעיה פוליטית שלא נוצרה בשל אילוצים אובייקטיביים שמנעו ממשרד האוצר להניח על שולחן הכנסת הצעת תקציב במועד; ולתיקון קצר מועד שתאריך תפוגתו הוא תוך ארבעה חודשים, על מנת להשתחרר מהמועדים שנקצבו בחוק יסוד: הכנסת, אך מבלי לשנות באופן קבוע את מיגבלת המועדים.

מתוך כך, נוצר הבסיס להכרה בבקורת שיפוטית על חוקים "רגילים" מכוח חוקי היסוד, וזאת בעיקר על סמך ההכרה בחוקי היסוד כ"חוקה", גם אם בלתי שלמה (וראו ביקורת על נוסחם של חוקי היסוד, הפוגם לדעת המחברים ביכולתם לשמש חוקה: מרדכי קרמניצר, דוד קרצ'מר ואבישי בניש חוקי-היסוד כתשתית לחוקה: ארגון מחדש של חוקי-היסוד בדרך למסמך חוקתי כולל 8-7 (המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2002)).

ברם, על פניו, שאלת סמכותו של בית משפט זה לבצע ביקורת שיפוטית על תוכנם של חוקים מכוח חוקי היסוד, חרף העובדה שכיום כימעט ולא נמצא לה חולק, אינה מובנת מאליה ואינה מושתתת בהכרח על יסודות ברורים, שכן לא ניתן למצוא בהוראות חוק יסוד: השפיטה עוגן לסמכות זו. עליונותם של חוקי היסוד הוסקה בעיניין בנק המזרחי לא מכוח הוראה מפורשת, אלא בין היתר, מכוח "שתיקתם" של חוקי היסוד, המפעילה "את תפיסות היסוד של המשפט הישראלי"; מכוח היותה של הבקורת השיפוטית "דמוקרטית"; ומהוראות עקיפות המרמזות על מעמדם של חוקי היסוד (כגון הוראת סעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו ו"פסקת ההגבלה" שבסעיף 8 שבו) ועוד.

...

אני סבור כי הדיון בתוספת הכספית לתקציב ההמשכי – לא התייתר ואיננו תיאורטי, כמפורט בחוות דעתן של חברותיי הנשיאה (בפס' 27-26 לחוות דעתה) והשופטת ד' ברק-ארז (בפס' 3 לחוות דעתה) ומנימוקיהן.

מקובלת עליי מסקנתה של הנשיאה כי "הנסיבות שהובילו לקביעת התוספת הכספית אינן כה חריגות ויש יסוד סביר להניח שהן עלולות להישנות בעתיד בנסיבות שיקשו על ההכרעה בהן 'בזמן אמת'" וכן כי "התוספת הכספית לא נועדה להתמודד באופן ישיר עם משבר הקורונה" (שם).

בבג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל (6.9.2017) (להלן: עניין התקציב הדו-שנתי), הדגיש המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן את הדברים הבאים: "סבורני כי אין להרחיק לכת ולסתום את הגולל על סמכותו של בית משפט זה לבקר חקיקת יסוד, וזאת בזהירות הנדרשת ועל פי אמות מידה קפדניות, שעליהן אעמוד בהמשך. בפרט, אין בידי לשעות לטענותיהן של המשיבות, המבקשות להיבנות מכך שהכנסת לא קבעה מגבלות על הליכי חקיקת חוקי היסוד בדמות כינון חוק-יסוד: החקיקה, אשר יתווה הוראות מחייבות לדרך כינונם וזיהויים של חוקי היסוד [...] אל לבית משפט זה לשקוט אל שמריו בהיעדר חקיקת יסוד זו, ואין בחסר הנורמטיבי הקיים כדי לחסן את רשויות השלטון מפני ביקורת שיפוטית, מקום שזו נדרשת. כדברי השופט נ' סולברג, 'אין לאפשר למחדל, להפוך למפלט ולמקלט' (בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל, פסקה 55 לפסק דינו (6.8.2017) (להלן: עניין קוונטינסקי)). ככל רשויות השלטון, מחויב בית משפט זה להגן על חוקי היסוד המצויים בליבת שיטתנו המשפטית (ראו: אהרן ברק "תיקון של חוקה שאינו חוקתי" ספר גבריאל בך 361, 377 (2011) (להלן: ברק)), ולהכריע בסוגיות המובאות לפניו לאור ערכי היסוד הראויים למשטר דמוקרטי חוקתי – יהיו הם כתובים עלי ספר או לאו" (שם, פס' 3).

בהמשך העתירה – העותרת פרסה תשתית נורמאטיבית באשר לשלוש דרכים נוספות, שמקנות, לגישתה, סמכות לבית משפט זה לקיים ביקורת שיפוטית על תיקון של חוקי-יסוד: (א) דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי, שעשויה לשיטתה, לחול כאן, שכן הכנסת גילתה דעתה כי שינוי משטרי לא יכול להעשות באמצעות תיקון חוק-יסוד בשיטת "טלאי על טלאי", אלא שעל הכנסת לבצע שינוי משטרי מהותי רק באמצעות חקיקת חוק-יסוד חדש מדעקרא.

בגדרם של אלה נטען על-ידם כי לבית משפט זה אין סמכות להורות על ביטול חקיקת-יסוד של הכנסת במעמדה כרשות מכוננת, ואף אם היתה סמכות כאמור, מדובר בסוגיה שאיננה שפיטה.

התיקון הנ"ל לחוק-יסוד: הממשלה, נושא הראש הראשון לצוו על-תנאי, משנה את מוסד אי-האמון ומעלה שאלות כבדות משקל אודות עיקרון הפרדת הרשויות, שהוא עקרון בסיסי בכל משטר דמוקרטי, שכן התיקון מגביל את יכולתה של רשות אחת מרשויות השילטון – הרשות המחוקקת – לפקח על רעותה – הרשות המבצעת, ולהביע בממשלה אי-אמון.

מדובר בשאלה היורדת "לשורש הלגיטימיות של הרשות המכוננת לקבל הסדרים חוקתיים המשנים את אופיים של חוקי היסוד, ולשורש הסמכות של בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית על תוצרי פעולתה של הכנסת כרשות מכוננת" ((בג"ץ 4908/10 ח"כ רוני בר-און נ' כנסת ישראל, פ"ד סד(3) 275, 310 (2011) (להלן: עניין בר-און)).

במובן זה, יש ממש בטענת העותרים לפיה סעיף 43ח לחוק היסוד מהוה חוליה נוספת בשרשרת צעדים השוחקים את כוחה של הכנסת למול כוחה של הממשלה (ראו גם: עניין המרכז האקדמי, פסקה 2 לחוות דעתו של השופט הנדל; שמעון שטרית הממשלה: הרשות המבצעת – פירוש לחוק יסוד: הממשלה כרך ב 503-499 (יצחק זמיר עורך, 2018) (להלן: שטרית)).

...

השופט ג' קרא: אני מצטרף למסקנת חבריי – הנשיאה א' חיות והשופטים נ' הנדל, י' עמית, נ' סולברג, ד' ברק-ארז, ע' ברון וד' מינץ – כי דין העתירות להידחות.

בכל הנוגע לצו על תנאי הראשון, אני סבור, כדעת חברתי, השופטת ברק-ארז, כי הטענות שהועלו ביחס להסדר אי-האמון שבתיקון מס' 8 לחוק-יסוד: הממשלה, מופנות הלכה למעשה כלפי תכניו המהותיים ומצריכות, לשם בחינתן, להיזקק לדוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי (פסקאות 13-12 לחוות דעתה).

נוכח כל האמור, אני סבור כי דין העתירות להידחות.

בשים לב למיגבלות אלה ועל מנת שניתן יהיה לאוכפן, סברו מרבית השופטים כי יש להכיר בסמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד.

שופטים אחדים הדגישו בהקשר זה את הכרזת העצמאות כבסיס לקיום הבקורת השיפוטית על חוקי היסוד; ואחרים מצאו את עוגן הסמכות בחוק-יסוד: השפיטה, לפיו הוקנתה לבית המשפט הגבוה לצדק סמכות ליתן סעדים למען הצדק וצוים לכלל רשויות המדינה.

עוד הודגש כי התיקון מוביל לכך שדוקא הגורמים המשמעותיים ביותר ברשות המבצעת פטורים בפועל מחובת הסבירות; הוא מותיר תחומים שלמים בלא ביקורת שיפוטית אפקטיבית; מונע הגנה על אינטרסים צבוריים כמו טוהר המידות ותקינות המנהל; ועלול להביא לשינוי מן היסוד של פני השרות הצבורי במדינה, כמו גם לפגיעה קשה בעצמאות מערכת אכיפת החוק ולניצול לרעה של משאבים שילטוניים לצורך השגת יתרונות פוליטיים בתקופת בחירות.

לעמדת השופטת, לבית המשפט העליון נתונה הסמכות לקבוע כי נורמה חוקתית בטלה, במקרים קצוניים שבהם הכנסת חורגת מגבולות הסמכות המכוננת הנתונה לה; ובמקרה הנידון אימוץ פרשנות מקיימת של התיקון לחוק היסוד איננו אפשרי, בהיותו כתיבת חוק-יסוד חדש – וזאת אין בסמכותו ולא מתפקידו של בית המשפט העליון.

...

ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן: מ"מ הנשיא פסק כי הרשות המכוננת אינה יכולה לערער את זהותה היהודית והדמוקרטית של המדינה, וכי מאפייניו של המפעל החוקתי הישראלי והשימוש בפועל בסמכות המכוננת מוליכים למסקנה שבית המשפט הוא המוסד שמוסמך לקבוע אם הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת.

העובדה שקיים רוב דחוק בקרב עמדות השופטים למסקנה כי מדובר בפגיעה אנושה בעקרונות הדמוקרטיים היסודיים ביותר של המדינה, גם היא מדברת בעד עצמה.

לאחר סקירת התפתחות עילת הסבירות במשפט הישראלי, הגיע השופט כבוב למסקנה כי ביסודה עומדת התפיסה לפיה המחוקק לא הקנה למינהל סמכות לקבל החלטה מופרכת וקפריזית.

משכך, אין מנוס מהתערבות שיפוטית.

השופטת ברק-ארז הוסיפה כי ההצעה לחזור לעילת הסבירות "של פעם" מתעלמת מההקשר המשפטי והחוקתי הרחב והאיזונים בין הרשויות שבהם הייתה נטועה הביקורת השיפוטית בעבר, ברוח המימרה "אינך יכול להיכנס לאותו נהר פעמיים". לבסוף, השופטת ברק-ארז הטעימה כי התיקון "אף לא ביקש להמיר את הביקורת השיפוטית במנגנון ביקורת מחייב אחר", ולכן "באופן מטפורי ניתן לומר שזהו מצב שבו לא רק נשמטה רגל של השולחן, אלא שגם לא הוספה לו כל תמיכה אחרת. התוצאה היא מבנה חוקתי בלתי יציב ומט לנפול". השופט נ' סולברג: השופט סולברג סבור, כי מוטב היה לדחות את העתירות על-הסף, בשל חוסר סמכות.

באשר לעילת הסבירות: עמדתו של השופט סולברג היא, כי אף אם נתעלם מבעיית הסמכות, אזי גם לשיטתה של הנשיאה (בדימ'), השאלה היא אחת: האם חוק-היסוד שולל 'את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית'? משזו השאלה, ואין בִּלתה, הרי שהמסקנה קרֵבה לבוא: חוק-היסוד, רחוק מרחק רב מלבוא בגדרי אותה מגבלה צרה, הרחק מכך.

השאלה השלישית – האם תיקון מס' 3 לחוק יסוד: השפיטה פוגע באופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית במידה המצדיקה היתערבות שיפוטית ופסילת התיקון? הנשיאה (בדימ') חיות קובעת בחוות דעתה כי התיקון – אשר לגישתה מבטל באופן גורף את הבקורת השיפוטית על סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים – פוגע פגיעה קשה ביותר במאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, בשל פגיעתו בעיקרון הפרדת הרשויות ובעיקרון שילטון החוק.

מכאן כי הרשות המכוננת מצויה במצב של ניגוד עניינים מוסדי כאשר היא מחוקקת חוק יסוד המשליך באופן ישיר על גבולות כוחה של הרשות המבצעת השולטת בה. התיקון דנן הוא כזה, שכן הוא מגביל את כוחה של הרשות השופטת לבקר את פעולותיה של הרשות המבצעת (לדיון במיגבלות אפשריות על "חקיקה עצמית" בין היתר בשל ניגוד עניינים ופגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות, ראו: יואב דותן "איסור 'החקיקה העצמית' כמגבלה חוקתית בפסיקת בית המשפט העליון" משפטים לא 771, 794-792 (התשס"א); עוד ראו: לוציאן אריה בבצ'וק וברק מדינה "ביקורת שיפוטית על הרפורמה המשפטית" פורום עיוני משפט מח 1, 46-43 (התשפ"ג)).

מטרתה המוצהרת של התוכנית היא לעצב מחדש את מערכת היחסים שבין שלוש הרשויות בישראל – תוך הגבלת כוחה של הרשות השופטת לקיים ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת והרשות המבצעת.

...

כשלעצמי סבורני, כי אין זה סוף הדרך.

ניטיב אפוא לעשות, אנו השופטים, אם נוסיף ונאמר בשולי פסק הדין: "אכן, בצעד חריג וחסר-תקדים, נאלצנו ברוב דעות להורות על פסילתו של חוק-יסוד. באופן פורמלי, לא היה מנוס מלהורות על ביטולו המוחלט של דבר החקיקה, אף בנוסחו ה'רזה', שכן אין זה בסמכותנו לכתוב את דבר החקיקה מחדש. יחד עם זאת, מקבלים אנו את מרותו של המכונן, את מרותו של העם שאֵלו הם נציגיו. נעשה כמידת יכולתנו, על מנת להגשים את רצונו של המכונן. לפיכך, משקבענו כי נוסח 'רזה' של החוק, לא היה נפסל על-ידנו, אזי אין אנו רואים צורך להמתין לחקיקתו של חוק-יסוד חדש שיקבע הסדר דומה. בהעדר מגבלה חוקית, ומשהדבר מצוי בגדרי סמכותנו, נודיע עתה, כי מעתה והלאה, נסיג את הגלגל לאחור. לא נשתמש עוד בעילת הסבירות בעניינן של החלטות הממשלה ושׂריה, אלא אם כן נקבע כי ישנם נתונים חד-משמעיים, המלמדים כי אותה החלטה כה בלתי-סבירה, באורח קיצוני, עד ששום ממשלה סבירה לא היתה יכולה לקבל החלטה שכזו. אותו מבחן ותיק וטוב, שהיה באמנה איתנו מראשית הדרך ועד לפסק הדין בעניין דפי-זהב; סבירות נוסח 'וונדסברי'". 'אל תגידו יום יבוא, הביאו את היום, כי לא חלום הוא, ובכל הככרות הריעו רק שלום'.

אשר על כן, העתירות מתקבלות במובן זה שיוכרז על בטלותו של תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה.

בשים לב למיגבלות אלה ועל מנת שניתן יהיה לאוכפן, סברו מרבית השופטים כי יש להכיר בסמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד.

שופטים אחדים הדגישו בהקשר זה את הכרזת העצמאות כבסיס לקיום הבקורת השיפוטית על חוקי היסוד; ואחרים מצאו את עוגן הסמכות בחוק-יסוד: השפיטה, לפיו הוקנתה לבית המשפט הגבוה לצדק סמכות ליתן סעדים למען הצדק וצוים לכלל רשויות המדינה.

עוד הודגש כי התיקון מוביל לכך שדוקא הגורמים המשמעותיים ביותר ברשות המבצעת פטורים בפועל מחובת הסבירות; הוא מותיר תחומים שלמים בלא ביקורת שיפוטית אפקטיבית; מונע הגנה על אינטרסים צבוריים כמו טוהר המידות ותקינות המנהל; ועלול להביא לשינוי מן היסוד של פני השרות הצבורי במדינה, כמו גם לפגיעה קשה בעצמאות מערכת אכיפת החוק ולניצול לרעה של משאבים שילטוניים לצורך השגת יתרונות פוליטיים בתקופת בחירות.

לעמדת השופטת, לבית המשפט העליון נתונה הסמכות לקבוע כי נורמה חוקתית בטלה, במקרים קצוניים שבהם הכנסת חורגת מגבולות הסמכות המכוננת הנתונה לה; ובמקרה הנידון אימוץ פרשנות מקיימת של התיקון לחוק היסוד איננו אפשרי, בהיותו כתיבת חוק-יסוד חדש – וזאת אין בסמכותו ולא מתפקידו של בית המשפט העליון.

...

משכך, אין מנוס מהתערבות שיפוטית.

השופטת ברק-ארז הוסיפה כי ההצעה לחזור לעילת הסבירות "של פעם" מתעלמת מההקשר המשפטי והחוקתי הרחב והאיזונים בין הרשויות שבהם הייתה נטועה הביקורת השיפוטית בעבר, ברוח המימרה "אינך יכול להיכנס לאותו נהר פעמיים". לבסוף, השופטת ברק-ארז הטעימה כי התיקון "אף לא ביקש להמיר את הביקורת השיפוטית במנגנון ביקורת מחייב אחר", ולכן "באופן מטפורי ניתן לומר שזהו מצב שבו לא רק נשמטה רגל של השולחן, אלא שגם לא הוספה לו כל תמיכה אחרת. התוצאה היא מבנה חוקתי בלתי יציב ומט לנפול". השופט נ' סולברג: השופט סולברג סבור, כי מוטב היה לדחות את העתירות על-הסף, בשל חוסר סמכות.

באשר לעילת הסבירות: עמדתו של השופט סולברג היא, כי אף אם נתעלם מבעיית הסמכות, אזי גם לשיטתה של הנשיאה (בדימ'), השאלה היא אחת: האם חוק-היסוד שולל 'את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית'? משזו השאלה, ואין בִּלתה, הרי שהמסקנה קרֵבה לבוא: חוק-היסוד, רחוק מרחק רב מלבוא בגדרי אותה מגבלה צרה, הרחק מכך.