ביקורת שיפוטית הסכמים פוליטיים בהסכמה

בנסיבות אלה – גם אם אניח לטובת המדינה, מבלי לקבוע מסמרות, כי פסקת יציבות "מתונה" יותר, הייתה מצויה בגדר מיתחם הסמכות הנתון למינהל הצבורי – פסקת היציבות שלפנינו מצויה מחוץ למיתחם זה. חברי, השופט נ' סולברג, מציע כי תחת הכרזה על בטלותה של פסקת היציבות נסתפק בפרשנותה כהתחייבות "על תנאי" המשמיעה מתוכה פנימה את יכולתה של המדינה להמנע מקיומה, וזאת בדומה לטכניקה שאומצה ביחס להסכמים פוליטיים (ראו פסקה 39 לחוות דעתו).

ואולם, מודל החוזה הרגולטורי מעורר שאלות רבות בהיבטים משפטיים וציבוריים כאחד העשויות להשליך, בין היתר, גם על הקף הבקורת השיפוטית שיש להחיל לגבי מודל רגולטורי כזה (לאיפוק ולריסון השפוטי המנחה, ככלל, את בית המשפט בעניינים של מדיניות כלכלית ראו, למשל, בג"ץ 1105/06 ‏‏קו לעובד נ' שר הרווחה, פסקה 77 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (22.6.2014)).

כפי שיפורט בהמשך הדברים, ועמדו על כך גם חבריי, הקושי הגדול הטמון במתוה נושא העתירות נעוץ בהוראות הכבילה הכלולות בו. מעיון בנוסח המתוה נגלים, כאמור, סממני החוזה הרגולטורי שהנם תוצאה של משא ומתן שהתקיים בין חברות הגז, המשיבות בעתירות שבפנינו, ובין הצוות בראשותו של פרופיסור יוג'ין קנדל שניהל את עבודת המטה הבין-משרדית במחצית הראשונה של שנת 2015, שבסופה הגיעו הצדדים להסכמות וגובשה טיוטת המתוה שהובאה לאישור הממשלה.

...

לדעתי יש להותיר בידי חברות הגז את ההחלטה אם לבטל אם לאו את המתווה כולו בנסיבות אלה ועלינו לצמצם עצמנו אך ורק אל המסקנה המשפטית הנובעת מן הניתוח שערכנו והיא - בטלותן של הוראות הכבילה.

לפיכך, לדעתו, דינן של העתירות להידחות.

השורה התחתונה היא איפוא כאמור בסעיפים (א) ו-(ב) למעלה: הוחלט על ביטולו של מתוה הגז בשל פסקת היציבות (בלא שמצאנו מקום להתערבות שיפוטית בנושאים אחרים שעמדו על הפרק), תוך השעית הצהרת הבטלות לשנה כדי לאפשר הסדרה.

שיקול דעת זה הוא פוליטי במהותו ומשקף את "רצון הבוחר", במובנו הבסיסי של מונח זה. שיקול דעת כזה לא נתון, ככלל, לבקורת שיפוטית על פי כללי הבקורת של המשפט המנהלי, בהיעדר הוראה בחוק לענין זה. בכגון דא חלה לדעתי דוקטרינת אי-השפיטות המוסדית (להבדיל מאי שפיטות נורמאטיבית), כנגזרת של מבחן האופי הדומינאנטי של הנושא, בהתאם לאמות המידה שהותוו על ידי הנשיא שמגר בענין רסלר (בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 521-524 (1988), להלן: ענין רסלר).

כך, חוקתיותו של תיקון לחוק שנחקק בעקבות הסכמה בהסכם פוליטי צריכה להבחן בתקיפה ישירה של אותה הוראה בחוק, על פי כללי הבקורת החוקתית, ולא דרך הפריזמה של ביקורת הוראה בהסכם.

...

על רקע האמור מתחדדת חשיבותה של ההגנה על רצון הבוחר, כפי שהוא משתקף בהרכבה של הכנסת ובכינונה של הממשלה.

דינן של העתירות – לדחיה; ומשהסכמנו – כל חברי המותב – על התוצאה, דיינו בכך וטוב שכך; אינני רואה יתרון בליטוש הנמקות, בחידוד הבדלים, ובהכרזות עתידיות.

יו"ר הכנסת מכח סעיף 13(ב) לחוק-יסוד: הממשלה חייב להועיד ישיבה לצורך כינון הממשלה בתוך שבעה ימים מעת שהוא מסר לכנסת כי חבר הכנסת, שתפקיד הרכבת הממשלה הוטל עליו הודיע, לנשיא ולו, כי הצליח להרכיב ממשלה (עיינו: רובינשטיין ומדינה, כרך ב', עמ' 826, וכן: שמעון שיטרית, הממשלה: הרשות המבצעת, פירוש לחוק-יסוד: הממשלה במסגרת האסופה: פירוש לחוקי-היסוד בעריכת פרופ' יצחק זמיר, כרך א' בעמ' 373 (התשע"ח-2018) (להלן: שיטרית), שדן בקושיה האם יו"ר הכנסת רשאי להשהות את מסירת ההודעה לכנסת, שהוא קיבל כאמור (מאת מי שתפקיד הרכבת הממשלה הוטל עליו) – כך שתקופת שבעת הימים תורחב למעשה, ומגיע למסקנה שעל יו"ר הכנסת לעשות כן במהירות הראויה).

בשל כל אלה, סבורה יועמ"ש הכנסת כי הפרשנות ההולמת את לשון חוק היסוד ותכליתו היא כזו המותירה את ההכרעה בדבר סדר הכהונה של ראשי הממשלה בממשלת חילופים בידי חברי הכנסת ובהתאם להסכמות הפוליטיות ביניהם.

כן מבהירה יועמ"ש הכנסת כי גם אם פרשנות העותרים היא אפשרית, יש לתת עדיפות לפרשנות המותירה לחברי הכנסת חופש פעולה רחב יותר לשם הגשמת תכלית חוק היסוד, ולהמנע מהתערבות שיפוטית אשר מגבילה את שיקול הדעת הפוליטי של חברי הכנסת.

להשלמת התמונה, יועמ"ש הכנסת מציינת כי יו"ר הכנסת סבור כי יש לדחות את העתירות מן הטעם שאין מקום לקיים ביקורת שיפוטית על סוגיות כגון דא; וכי סיעת כחול לבן מצטרפת לאמור בתגובת יועמ"ש הכנסת.

נוכח שויון בין הגושים, הגיעו סיעות המערך והליכוד להסכם פוליטי לפיו תוקם ממשלת אחדות בה יכהנו כראש ממשלה לסירוגין, יושבי ראש כל אחת מהסיעות החתומות על ההסכם.

...

אכן, דברי הסבר אלו תומכים לכאורה בפרשנות המוצעת על ידי העותרים, אולם סבורני כי אין בכך כדי להוביל למסקנה כי זוהי הפרשנות האפשרית היחידה.

סוף דבר הן לשונו והן תכליתו של חוק היסוד תומכים בגישה לפיה סדר הכהונה בין שני חברי הכנסת שיעמדו בראשה של ממשלת חילופים אינו מוכתב מראש על ידי השאלה על מי מהם הוטלה הרכבת הממשלה על ידי הנשיא: ניתן להקים ממשלת חילופים בה מרכיב הממשלה ישמש תחילה כראש הממשלה, ואחר כך כראש הממשלה החלופי; ניתן גם להקים ממשלת חילופים במסגרתה מרכיב הממשלה ישמש תחילה כראש הממשלה החלופי, ואחר כך כראש הממשלה.

כנגזר מכך, העתירות שלפנינו אינן מגלות כל עילה, ודינן להידחות.

הסכם הרוטאציה במסגרת הסכם הרוטאציה הוסכם על-ידי הצדדים, כי ככל שתזכה הרשימה בשני מנדטים במועצת העיר, ימלא כל אחד מהצדדים תפקיד של חבר מועצה וככל שהרשימה תזכה במושב אחד בלבד במועצה, יכהן תחילה המשיב ולאחר מחצית הקדנציה - שנתיים וחצי, יתפטר המשיב וימונה המבקש.

אולם, כפי שחזר והדגיש בית המשפט העליון: "על אף קיומן של גישות שונות בפסיקתו של בית משפט זה, נראה כי מוסכם שהסכמים פוליטיים והסכמים קואליציוניים בכללם, אינם חסינים מביקורת שיפוטית (ראו: בג"ץ 306/05 סיעת המפד"ל בכנסת נ' שינוי – מפלגת המרכז פסקה 11 ([פורסם בנבו], 21.8.2005); והאסמכתאות שם). כחוט השני עוברת בפסיקתנו ההשקפה כי בית המשפט מוסמך לבטל הסכם פוליטי, כאשר נמצא כי ההסכם הוא בלתי חוקי או סותר את תקנת הציבור (שם). אשר לסעד האכיפה, או אפילו לסעד הצהרתי (לגבי הסכם רוטאציה שעניינו כהונה כחבר כנסת), בית משפט זה קבע – ונימוקי השופטים שונים הם – כי אין להורות על אכיפה (ראו: בג"ץ 8921/07 מפלגת האיחוד הערבי נ' ח"כ עבאס זכור ([פורסם בנבו], 28.5.2008)). הוזכרה בעיניין זה הגישה העקרונית, לפיה אין בית המשפט מורה בכלל על אכיפתם של הסכמים פוליטיים (ראו שם, בפיסקה 4 לפסק דינה של השופטת חיות, והאסמכתאות שם)". ע"א 9612/11 שטרית נ' דבוש (פורסם בנבו, 17.7.2012), בפיסקה 15 לפסק דינה של המשנָה לנשיא (כתוארה אז) השופטת מ' נאור (להלן: "עניין שטרית"; ההדגשה הוספה על-ידי, י.ש.) ודוק, שלושת השופטים שפסקו בעיניין שטרית נתנו דעתם על הסוגיה העולה בתובענה דנא, וזאת למרות שליבת המחלוקת בעיניין שטרית לא הייתה באכיפת הסכם רוטאציה.

...

דיון ומסקנות כפי שיפורט להלן, לא ניתן להיעתר לסעדים הנתבעים במסגרת התובענה.

כמו כן, מקובלת עלי מסקנתו של כבוד השופט א' ואגו, אשר קבע בסיטואציה דומה לענייננו בה דובר בחברי מועצה עירונית, כי באנלוגיה לקביעתה של השופטת נאור בעניין שטרית לפיה מתן צו האוכף על חבר כנסת להתפטר יש בו משום הסגת גבולן של הוראות חוק יסוד הכנסת, ניתן לאמר כי מתן צו האוכף על חבר מועצת עיר, נבחר ציבור, להתפטר מתפקידו, יש בו משום הסגת גבולן של הוראות הדין המסדירות דרכי סיום כהונתו של חבר מועצה על-פי סעיפים 123-124 של פקודת העיריות [ראו: ה"פ (מחוזי ב"ש) 12916-02-12 גרינשפון נ' פריימן (פורסם בנבו, 23.10.2012)].

סוף דבר לאור האמור לעיל התובענה נדחית.

התפתחות זו הובילה להרחבת הבקורת השיפוטית בתחומים רבים, ובכללם – הסכמים פוליטיים (ראו למשל: בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749 (1991)), פיטורים ומינויים של נושאי תפקידים בשירות הצבורי (ראו למשל: עניין אייזנברג; בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השילטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 9 (06.05.2020)), החלטות שמקבלת ממשלה יוצאת או ממשלת מעבר (ראו למשל: בג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה של מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 455 (2001); רבקה ווייל "תקופת בין השמשות: על סמכויותיה של ממשלת-מעבר" משפט וממשל יג 167 (2010)) ועוד.

אך גם שם, מסכם השופט ברק את הניתוח המשפטי, ומגיע לשלוש מסקנות: "האחת, כי באופן עיקרוני-תורתי, קיימת אפשרות שבית-משפט בחברה דמוקרטית יצהיר על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של השיטה [...]". מטבע הדברים, חלק זה של דבריו, בדעת מיעוט, זכה לתהודה רבה בעת האחרונה, אך חשובות לא פחות הן שתי המסקנות האחרות: "השנייה, כי על-פי התפיסה החברתית והמשפטית המקובלת אצלנו, אין בית המשפט נוטל לעצמו סמכות זו להכריז על בטלותו של חוק הנוגד עקרונות יסוד של שיטתנו. תפיסה זו, קיבלנוה בירושה מהתפיסה האנגלית ופיתחנו אותה על רקע המציאות של הדמוקרטיה שלנו. כך אנו נוהגים זה למעלה מארבעים שנה. היא משקפת את ההסכמה החברתית בישראל, והיא נהנית מקונצנזוס של הציבור הנאור. רק על רקע תפיסה זו ניתן להבין את המחלוקת המפלגת אותנו באשר לצורך בחוקה נוקשה ובביקורת שיפוטית. השלישית, כי לאור התפיסות החברתיות-משפטיות הנהוגות בישראל, ולאור הפסיקה העקבית של בית-משפט זה במשך השנים, אין זה ראוי, כי נסטה מגישתנו המקובלת והמשקפת את המסורת המשפטית-פוליטית שלנו, ואין זה ראוי, כי נאמץ גישה חדשה, המכירה בכוחו של בית המשפט להצהיר על בטלותו של חוק – שאינו סותר הוראה משוריינת בחוק-יסוד – והנוגד עקרונות יסוד של השיטה. אם נעשה כן, ניראה בעיני הציבור כמי שחורג מהקונצנזוס החברתי באשר לתפקידו ולכוחו של שופט בחברה הישראלית. תפיסת החברה הישראלית את התפקיד השפוטי אינה עולה בקנה אחד עם פסיקה מרחיקת לכת זו. נראה לי, כי תפיסת הציבור היא, כי הכרעה כה חשובה ועמוקה צריכה להעשות – בשלב זה של חיינו הלאומיים – על-ידי העם ונציגיו הנבחרים" (שם, בעמ' 557).

...

כשלעצמי סבורני, כי אין זה סוף הדרך.

ניטיב אפוא לעשות, אנו השופטים, אם נוסיף ונאמר בשולי פסק הדין: "אכן, בצעד חריג וחסר-תקדים, נאלצנו ברוב דעות להורות על פסילתו של חוק-יסוד. באופן פורמלי, לא היה מנוס מלהורות על ביטולו המוחלט של דבר החקיקה, אף בנוסחו ה'רזה', שכן אין זה בסמכותנו לכתוב את דבר החקיקה מחדש. יחד עם זאת, מקבלים אנו את מרותו של המכונן, את מרותו של העם שאֵלו הם נציגיו. נעשה כמידת יכולתנו, על מנת להגשים את רצונו של המכונן. לפיכך, משקבענו כי נוסח 'רזה' של החוק, לא היה נפסל על-ידנו, אזי אין אנו רואים צורך להמתין לחקיקתו של חוק-יסוד חדש שיקבע הסדר דומה. בהעדר מגבלה חוקית, ומשהדבר מצוי בגדרי סמכותנו, נודיע עתה, כי מעתה והלאה, נסיג את הגלגל לאחור. לא נשתמש עוד בעילת הסבירות בעניינן של החלטות הממשלה ושׂריה, אלא אם כן נקבע כי ישנם נתונים חד-משמעיים, המלמדים כי אותה החלטה כה בלתי-סבירה, באורח קיצוני, עד ששום ממשלה סבירה לא היתה יכולה לקבל החלטה שכזו. אותו מבחן ותיק וטוב, שהיה באמנה איתנו מראשית הדרך ועד לפסק הדין בעניין דפי-זהב; סבירות נוסח 'וונדסברי'". 'אל תגידו יום יבוא, הביאו את היום, כי לא חלום הוא, ובכל הככרות הריעו רק שלום'.

אשר על כן, העתירות מתקבלות במובן זה שיוכרז על בטלותו של תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה.