ביצוע עסקאות מתואמות נוגדות עבירה על פי חוק ניירות ערך

מן העולה מכתב האישום בתקופה השנייה, בשנת 2013, הנאשם 1 מכר באמצעות החברה כ-275 הסכמי השקעה לכ-245 משקיעים, בסך כולל של כ-39 מיליון ש"ח. לשיטת המאשימה ההסכמים היו "ניירות ערך", כהגדרתם בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, ומשכך חלה על הנאשמים חובה, לפי סעיף 15 לחוק ניירות ערך, להציעם ולמוכרם רק על פי תשקיף שהתירה רשות ניירות ערך לפירסום.

במענה לטענה כי הכספים הועברו ללא בטוחות, הנאשם 1 גורס כי מדובר בטענה "מופרכת שמנוגדת לשורת ההיתקשרות בין החברות ולמהות הפעילות", כשלמעשה עיסקאות המימון שבהן הישתתפה החברה באמצעות הורייזן היו בהגדרתן מגובות בבטוחות רבות מאוד, ביחס כפול מגובה ההלוואה [פ', עמ' 692, שו' 1–17].

לעניין הטענה כי בבצוע העברות אלו הנאשם 1 סיכן את כספי הלקוחות – ראשית, מדובר במרווחים גדולים מאוד מעל לריבית לפי הסכמי ההלוואה; שנית, הסכום לא עבר בבת אחת אלא בתשע העברות שונות, בהתאם לצרכים שהתעוררו בעיסקאות קונקרטיות [ת/49]; שלישית, הנאשם 1 ביקש לקבל את ההסכמים ואת המסמכים הרלוואנטיים לגבי כל עסקה ועסקה, וכן ביקש לראות את מיסמכי השיעבוד של נכסי הנדל"ן ששמשו בטוחות בכל עסקה [ת/58; פ', עמ' 687, עמ' 29].

הנאשם 2 טען כי מיסמך זה עבר תיקון והתאמה בידיו של הנאשם 1 ואז נשלח אליו עם ההודעה "הסכם מתוקן", מה שמוביל למסקנה שיש להעדיף את גרסת הנאשם 2, שלפיה הנאשם 1 הוא שהחליט וקבע כיצד יגויסו הכספים, מגירסתו של הנאשם 1.

לסיכום, הנאשם 2 מבקש שבית המשפט יזכה אותו מהעברות המיוחסות לו. תמצית הסיכומים בעל-פה מעבר לטיעונים שנשטחו בסיכומים בכתב, הצדדים חידדו בדיון בעל-פה את הדברים הללו: ב"כ המאשימה טוענת כי לפי חוק ניירות ערך, הנטל של מי שמכר ניירות ערך לציבור בלא תשקיף להוכיח שעשה כן שלא כדי להטעות משקיע סביר, מונח על כתפי הנאשם, ובעניינינו היא סבורה כי מדובר בנטל כבד.

הגדרותיהן של התיבות "נייר ערך" ו"הצעה לציבור" קבועות בסעיף 1 לחוק ניירות ערך, סעיף ההגדרות, ולאורן יש לבחון אם נאשם פלוני ביצע הצעה לציבור של נייר ערך באופן החוסה תחת הגדרת החוק אם לאו.

...

העובדה שהנאשם 1 העביר כספים ללא הסכם ובטוחות ובריבית נמוכה לחברו הקרוב, והעביר כספים לחברה בבעלותו ללא בטוחות ובריבית נמוכה, מובילה למסקנה שפעל כשידו "קלה על ההדק" בכל הנוגע לשימוש בכספי המשקיעים, זאת בזמנים שבהם הכנסות החברה היו אפסיות, ובאופן שהעמיד – במודע – את כספי לקוחותיו בסיכון.

לפיכך הגעתי לידי מסקנה שהתביעה הוכיחה כדבעי כי הנאשם 1 עבר עבירות מרובות של מנהלים ושל עובדים בתאגיד.

סיכום לסיכום הדברים, אני מרשיע את הנאשמים בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום: הנאשם 1 בעבירה של הצעה ומכירה לציבור של ניירות ערך ללא תשקיף, בניגוד להוראות סעיף 15 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח–1968, כדי להטעות משקיע סביר, עבירה לפי סעיף 53(א)(1) לחוק ניירות ערך, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז–1977; בעבירה של הצעה ומכירה לציבור של ניירות ערך ללא תשקיף, בניגוד להוראות סעיף 15 לחוק ניירות ערך, כדי להטעות משקיע סביר, עבירה לפי סעיף 53(א)(1) לחוק ניירות ערך; מאות עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 לחוק העונשין, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין; מאות עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 לחוק העונשין; עבירות מרובות של גניבה בידי מורשה, לפי סעיף 393 לחוק העונשין, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין; עבירות מרובות של גניבה בידי מורשה, לפי סעיף 393 לחוק העונשין; עבירות מרובות של עבירת מנהלים ועובדים בתאגיד, לפי סעיף 424(2) לחוק העונשין, יחד עם סעיף 29(ב) לחוק העונשין; עבירות מרובות של עבירת מנהלים ועובדים בתאגיד, לפי סעיף 424(2) לחוק העונשין.

מר יעקובי הכיר וקישר בין הנתבע 2 לבין מר טדי שגיא; עו"ד שמחה קובארי, אשר ייצג את מר טדי שגיא בעסקת ההשקעה בנתבעת 1; מר טדי שגיא, אשר השקיע בנתבעת 1 40,000,000 ₪; עו"ד מנחם (מני) גורמן אשר ליווה את הכנת טיוטת התשקיף של הנתבעת 1; רו"ח אפרת בינשטוק שעמדה בראש צוות רואי החשבון שהכין והתאים את הדו"חות הכספיים של הנתבעת 1 כך שיתאימו לדרישות ביחס לחברה המבקשת להנפיק ניירות ערך בבורסה בתל אביב וכן ליווה את הכנת טיוטת התשקיף.

מר טדי שגיא משקיע הסך של 40,000,000 ₪ בזכות ועקב פירסום ההנפקה הציבורית וטיוטת התשקיף, לעניין זה יובאו שלושה נימוקים: נימוק ראשון משלושה לכך שאין לקבל הטענה לפיה מר טדי שגיא השקיע בנתבעת 1 ללא קשר להנפקה הציבורית ולטיוטת התשקיף – תאור הפגישה בין הנתבע 2 למר טדי שגיא, בתיאום תומר יעקובי החבר משוק ההון, מלמד שההיכרות היתה על בסיס ההנפקה הצפויה.

בחודש נובמבר 2016 העלתה הנתבעת 1 בפני התובעת 1 את האפשרות להנפיק את מניותיה בבורסה לניירות ערך וזאת בנגוד גמור לנטען בכתב התביעה לפיו היוזמה הייתה של התובעת 1.

חברה המכינה עצמה להנפקה ציבורית, מעבירה את עצמה במסרקות בדיקה מקצועיות ומפרסמת את תוצאות הבדיקה.

הסכם ההשקעה התבסס על הדו"חות החשבונאיים של הנתבעת 1, שהוכנו על פי כללי דיווח כספי בנלאומי (IFRS) וכן אשר "משקפים באופן נאות את מצבה הכספי של החברה, לרבות מצב נכסיה, התחייבויותיה, תוצאות פעילותה, תזרימי המזומנים ומצב הונה נכון למועד עריכתם" (סעיף 4.4.2 להסכם ההשקעה).

על כך הצהירה רו"ח אפרת בינשטוק מטעם הנתבעים אשר תארה כך (סעיף 2 לתצהירה, ההדגשות לא במקור) – "... היות והנתבעת 1 היתה חברה פרטית, הרי שלאור דרישות חוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968 והתקנות על פיו, היה עליה להתאים את הדו"חות הכספיים שלה לדרישות הקיימות ביחס לדו"חות כספיים של חברה המעוניינת לבצע הנפקה לראשונה לציבור בבורסה בתל אביב. כמו כן, היה עליה לבצע פעולות שונות נוספות לצורך הכנת טיוטת התשקיף והגשתו לרשות ניירות ערך בישראל". כלומר, גם ההסתמכות על הדו"חות החשבונאיים יוחדה לדו"חות חשבונאיים שהוכנו במיוחד לצורך ההנפקה הציבורית והכנת טיוטת התשקיף.

...

חלק חמישי – סוף דבר סוף דבר לאור האמור לעיל ולאור סעיף 9.4(ב) וסעיף 11 לפסק הדין אני קובע כדלקמן: אני מחייב את הנתבעת 1 בתשלום הסך של 1,070,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1/11/2018 ועד למועד התשלום בפועל.

אני מחייב את הנתבעת 1 בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך של 60,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

התביעה כנגד הנתבע 2 נדחית, ללא צו להוצאות כאמור בסעיף 11 לעיל.

בנוסף, על פי כתב האישום נימנעו הנאשמים בצוותא מלפרסם דו"חות מידיים אודות המשיכות לפי תקנה 36 לתקנות ניירות־ערך (דו"חות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970 (להלן – תקנות ניירות ערך דוחות תקופתיים ומידיים) ותקנות 3-2 ו-13 לתקנות ניירות ערך (עסקה בין חברה לבין בעל שליטה בה), תשס"א-2001, (להלן – תקנות ניירות ערך עסקה עם בעל שליטה) וזאת במטרה להטעות משקיע סביר.

בחקירתה לפני רשות ניירות ערך, עמדה סיוון על כך שלא זו בלבד שללקוחות הובטח כי הפעילות תבוצע בקלע, או שאם הפעילות תבוצע באמצעות רוביקון אך תיכלול פעילות השלמת הון לא יהיה בכך כדי להוות מצג שוא, אלא שהיא הדגישה כי במידה שהכספים מועברים לרוביקון לטובת השקעה במיזמים או חברות שרוביקון מעורבת בהם אבל לא למטרות השלמת הון, "זה נוגד את מה שרשום בהסכם" [ת/357, עמ' 8 ש' 19-25].

משכך, מתבטל הצורך להכריע בטענות המאשימה לגוף המודל לפיו פעלו החברות סילבר ואיזיבוב, במסגרתן נטען כי חברות אלו ממילא לא תיאמו את המודל שהובטח למשקיעי קרנות קלע, וכי ממילא ההשקעה בהן התחילה בשלב מאוחר יחסית בתקופה הרלוואנטית.

משהוכח כי ברמלי הוא מבצע ישיר של העבירות נשוא אישום זה לפי סעיף 53(א)(1) לחוק ניירות ערך, מתייתר הצורך לבחון האם מיתקיים בעניינינו ביצוע בצוותא או ביצוע באמצעות אחר לפי סעיף 29 לחוק העונשין.

כך, ביום 20.06.2013 שלחה הרשות לקרן קלע מכתב ובו דרישה מכח סעיף 56א לחוק ניירות ערך, להמציא לרשות מסמכים וידיעות שונים, כמו כן התבקשה היתייחסות קרן קלע לטענה שפעולתה עולה כדי "הצעה לציבור" שלא על פי תשקיף, בנגוד לקבוע בסעיף 15 לחוק זה [ת/27].

...

ב. אכיפה בררנית 189 סוף דבר 192 פתח דבר עניינה של הפרשה שלפניי, בהונאת משקיעים בהיקף משוער של כ-340 מיליון ש"ח. כתב האישום החמור שהוגש על-ידי המאשימה כולל ארבעה אישומים שונים, המבוססים על מסכת אירועים שונה במקצת, אולם כל אחד מהם מהווה לטענת המאשימה נדבך נוסף בהונאה רחבת היקף, שבוצעה באמצעות שורת חברות וחברות קשורות שפעלו כולן באמצעות הנאשמת 3, רוביקון ביזנס גרופ בע"מ (בפירוק) (להלן – רוביקון או החברה).

לעניין שאלת הפררוגטיבה העומדת לרשות המאשימה להעמיד לדין את עופר, עמד על כך בית המשפט העליון בעניין ורדי: "מקובלת עליי לחלוטין העמדה לפיה, הפעלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק, ובעיקר כאשר מדובר באכיפה מפלה ובררנית, לא תותנה, בהכרח, בקיומו של מניע פסול או בכוונת זדון. כפי שהובהר על ידי חברי, פסיקתו של בית משפט זה... מובילה למסקנה כי שערי הדוקטרינה יהיו פתוחים גם אם מדובר בהפליה פסולה בהעמדה לדין, שלא בכוונת זדון, אלא מתוך רשלנות או מחמת טעות שנפלה בשיקול הדעת של הרשות. עם זאת, מסכים אני כי הפעלת הדוקטרינה, במקרים בהם אין מדובר בכוונת זדון או בהחלטות שהתקבלו מתוך מניעים פסולים, תעשה רק במקרים חריגים שבהם עסקינן בהפליה משמעותית, הפוגעת בעקרונות של צדק והגינות משפטית." [ההדגשה אינה במקור – ח.כ.; רע"פ 1611/16 מדינת ישראל נ' ורדי, פס' 2 לפסק דינו של השופט שהם (31.10.2018)] בהתאם, נקבע לא אחת כי הגנה מן הצדק עשויה לקום מקום בו "המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית-המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו. ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובענייני דיומא סתם" [עניין יפת, 370].

רלוונטיים לעניין זה דבריי בעניין ת"פ (ת"א) 13643-04-14 מדינת ישראל נ' אדרי פסקה 355 (פורסם בנבו,22.12.2016): "מקובלת עלי עמדת הנאשמים כי אינם חייבים להראות שהרשות פעלה ממניעים פסולים וכי במקרים מתאים ניתן לבסס טענה לפגיעה בשוויון גם בלא שתידרש בהכרח הוכחה בדבר שיקול זר או הפליה מכוונת וזדונית מצד הרשות (ראו ע"פ 6328/12 מדינת ישראל נ' פרץ, פסקה 23 לפסק דינו של כב' השופט פוגלמן (10.9.2013)), אך אין בכך לומר כי הרשות איננה רשאית לשקול שיקולים רלבנטיים כגון דיות ראיות, אינטרס הציבור בניהול ההליך וסיכויי הרשעה, בבואה להחליט אילו מהמעורבים בפרשה להעמיד לדין" [ההדגשה אינה במקור – ח.כ.].

עם זאת, עופר לא העלה את הטענה בעניין בביז'אייב במסגרת סיכומיו, ומשכך מתייתר הצורך בדיון ובהכרעה בה. סוף דבר לסיכום הדברים, אני מרשיע את הנאשמים בעבירות הבאות: הנאשם 1 בריבוי עבירות של גניבה בידי מורשה, לפי סעיף 393 לחוק העונשין.

עם זאת, לטענת העותר, אין לומר כי היתנהלותו עלתה כדי "רשלנות חמורה", שאותה, לפי קביעת הועדה (על בסיס ההחלטה בעיניין בזק), "יש להוכיח במפורש". העותר תוקף את קביעת הועדה לפיה "הסתיר מידע" מהחברה ויועציה המשפטיים בדבר ההיתקשרות בעסקת הצלברוק באופן פרטי בנגוד להסדר תיחום הפעילות: ראשית, טוען העותר כי קביעה זו (שהוא כופר בה) מבוססת על הנחה לפיה היה ברור לעותר כי החתימה על עסקת הצלברוק מנוגדת להסדר תיחום הפעילות, וזאת ללא כל ראיה ישירה.

כאמור, הועדה קבעה כי המונח "רשלנות חמורה" "נועד לתאר היתנהלות רשלנית ביותר, המגעת כדי סטייה של ממש מרמת הזהירות הסבירה". כך פסקה הועדה על בסיס פסקי דין שונים בהקשרים אחרים שאינם מתייחסים לחוק ניירות ערך ולשוק ההון: ע"פ 1/52 דויטש נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ח 456, 463 ו-471 (1954), שם הגדיר השופט אגרנט את המונח "רשלנות רבתי" (לצורך הרשעה בעבירה הפלילית של הריגה לפי סעיף 212 לפקודת החוק הפלילי, 1936) כ"סטיה חמורה מאורח היתנהגותו של בר-דעת רגיל" או "סטיה חמורה מרמת זהירות סבירה". כן הסתמכה הועדה על פסק הדין בעיניין בזק (שעסק בחיקוק שהטיל אחריות על בזק לנזק הנובע מ"רשלנות חמורה") שם נקבע כי "הכוונה היא להתרשלות ברמה גבוהה מזו הדרושה לקביעת רשלנות על פי תבנית האדם הסביר" (עמ' 390).

העולה מן המקובץ הוא שלא מצאתי עילה להתערב בקביעת הועדה לפיה העותר ביצע את ההפרה המנויה בפרט (2) לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק ניירות ערך, בכך שלא דיווח במועד דיווח מיידי על החתימה על עסקת הצלברוק "מתוך רשלנות חמורה". האם בתקופה החל מיום 26.11.2018 עומדת לעותר טענת ההסתמכות על ייעוץ משפטי; ולמצער האם בתקופה זו העותר הפר את חובת הדיווח ב"רשלנות חמורה" ז.1 תמצית טענות העותר העותר טוען כי הועדה שגתה בקביעתה לפיה הוא אינו נהנה מההגנה של "טעות במצב המשפטי" הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), הגם שפנה לעו"ד אלבק והלה לא ייעץ לו לדיווח על עסקת הצלברוק.

לטענת העותר, אף שהועדה קבעה כי היא שקלה את מכלול השיקולים שהיה עליה לשקול, המנויים בסעיף 52נב לחוק ניירות ערך, בפועל היא לא עשתה כן, ובכלל זה לא לקחה בחשבון את העובדות הבאות: (א) שההפרה לא גרמה נזק לחברה או לציבור; (ב) העובדה שהטלת אחריות לפי פרט 2 של חלק ג' לתוספת השביעית היא תקדימית; (ג) שהחברה והעותר הם שחשפו את העובדות וגילו אותם לציבור ולרשות מיוזמתם (גם אם באיחור); (ד) העובדה שמאז 13.2.2019 העותר אינו נושא בכל תפקיד בחברה או בחברה ציבורית אחרת; ו-(ה) העובדה שאמצעי האכיפה שהוטלו על העותר אינם תואמים החלטות אחרות של ועדת האכיפה (ובכלל זה בת"מ 3/14 רשות ניירות ערך נ' רוזן (נבו, 16.6.2015; להלן: "ת"מ 3/14 רוזן"); ת"מ 2/15 רשות ניירות ערך נ' גל (נבו, 10.1.2015; להלן: "עניין גל"); ת"מ 9/19 יו"ר רשות ניירות ערך נ' סאני אלקטרוניקה בע"מ (פורסם באתר הרשות, 11.3.2021"); ת"מ 3/20 יו"ר רשות ניירות ערך נ' אורלינסקי (נבו, 16.3.2020)).

...

מנגד, אני מקבל את טענת הרשות לפיה אין מקום לקבוע כלל אריתמטי טכני לפיו הטלת חבות בגין פרשה אחת מתוך שתיים משמעה הפחתה אוטומטית של 50% באמצעי האכיפה שהתבקשו, וכי בעניין זה על הוועדה להפעיל שיקול דעת בתלות בנסיבות האירוע וחומרתו ובנסיבות הקשורות לכל מפר.

כך למשל, ברי שהשיקול ששקלה הוועדה בדבר מצבו הכלכלי והאישי של המנכ"ל שהביא להקלה באמצעי האכיפה שהוטלו עליו (פס' 138 להחלטה), אינו רלבנטי לגבי העותר (ובהקשר זה אני דוחה את טענת העותר לפיו הוועדה החמירה עימו מאחר שהוא איש עסקים אמיד).

סוף דבר לאור כל האמור החלטתי לדחות את העתירה כנגד קביעת הוועדה כי העותר הפר את הוראת פרט (2) לחלק ג' לתוספת השביעית לחוק ניירות ערך, אך לקבל את העתירה לעניין אמצעי האכיפה שהשיתה הוועדה על העותר ולהפחית אותם כמפורט בפס' 158 לעיל.

על פי כתב האישום מקור הרווח הנו: "בהפרשי שערי הקניה והמכירה ובביצוע עיסקאות המכירה בחסר טרם ההפצה". עסקת דצמבר - על פי סעיף 108 לכתב האישום ביצע שאול מאור עיסקאות מתואמות תרמיתיות כאמור גם ביום 11.12.08, במסגרת זו מכר 400,000 מניות ע.נ. של חברת סלקום לחשבונות בשליטת הנאשם (ובמקביל 894,000 ע.נ. לחשבונות בשליטת גולדמן).

העבירות המיוחסות לנאשם הנן כאמור, לקיחת שוחד (עבירה לפי סעיף 290 לחוק העונשין); השפעה בתרמית על שערי ניירות ערך (עבירה לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך); קבלה דבר במירמה בנסיבות מחמירות (עבירה לפי סעיף 415 לחוק העונשין); גניבה בידי מורשה (שתי עבירות לפי סעיף 393 לחוק העונשין);מירמה והפרת אמונים בתאגיד (עבירה לפי סעיף 425 לחוק העונשין) ועבירה של הלבנת הון.

הנאשם הביא חוות דעת מומחה מטעמו, לפיה על פי המבחנים שנקבעו בעיניין מליסרון, לעיסקאות שביצע הנאשם לא הייתה כל השפעה שהיא על שער נייר הערך, כפי שאפרט.

...

נמצאנו למדים כי כאשר אישום לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך מתבסס על עסקאות אמיתיות, אין בפעולה של העושה, כשלעצמה, סממן חיצוני אובייקטיבי המעיד על דרכי התרמית (בניגוד, כאמור, למצבים שבהם במוקד האישום נדונות למשל עסקאות מלאכותיות).

העד נשאל בחקירה ראשית האם זיהה פעילות לא אתית של הנאשם והשיב (עמ' 317 לפר' ש' 26-21): "זה לא עלה, היה נקודה אחת של, נקודה מקצועית יותר שהיא יותר הטרידה בנושא של נגזרים, שהוא ביצע פעם אחת איזושהי פעילות שלדעתי הוא לא הבין בעצמו מה הוא עשה. ועלה לנו בכל מערכות הבקרה, הוא הוזהר ובסופו של דבר הכול המשיך כרגיל. לגבי, לגבי התחום המנייתי לא עלו לי חששות כאלה." העד כהן הבהיר בהמשך כי בשאלת הנגזרים היה מדובר בעניין מקצועי בלבד (עמ' 341 לפר' ש' 8).

כיון שיש ספק האם הרכוש שקיבל הנאשם הושג במישרין או בעקיפין בעבירה, לא ניתן להרשיע את הנאשם גם בעבירה זו. סוף דבר המאשימה לא הצליחה להוכיח כי הנאשם ביצע את העבירות המיוחסות לו בכתב האישום.