ביטול קובלנה פלילית בגלל אי גילוי עבירה

לפני בקשת הנאשם, שהועלתה במסגרת טענות מקדמיות, להורות על ביטול האישומים בכתב הקובלנה המתוקן שהוגש נגדו, מטעמים שונים, לרבות מהטעמים כי חלק מהאישומים אינם מגלים עבירה, כי חלקם חוסים תחת הגנת סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק איסור לשון הרע"), וכי חלקם מהוים פירסום מותר על פי סעיף 13(5) לחוק איסור לשון הרע.

מאחר שאין כל בסיס לפניותיו של הנאשם למע"מ, למישטרה וללשכת עורכי הדין, וכל מטרת הפניות היא להכפיש את הקובל ואת שמו הטוב, הרי שאין המדובר בפעולות הננקטות על פי דין, ומכאן שהנאשם ביצע עבירה של איומים, לפי סעיף 192 לחוק העונשין, וכן ביצע עבירת מהומה ועלבון במקום צבורי לפי סעיף 194(ב) לחוק העונשין.

אישום/ארוע תשיעי על פי הנטען באישום זה, בחודשים אפריל-מאי 2015 לערך פנה הנאשם למוסד מבקר המדינה בפניה כנגד לישכת עורכי הדין בטענה לעיכוב הבירור של תלונתו כנגד הקובל, ובמסגרת פניה זו למבקר שטח הנאשם את דיבתו על הקובל ברמה חמורה ועוצמתית, כשייחס לקובל עבירות פליליות.

ניתנה היום, כ"ד ניסן תשע"ח, 09 אפריל 2018, בהיעדר הצדדים.

...

אשר על כן, בשלב זה, טענת ההגנה ביחס לאישום/אירוע זה, כטענה מקדמית, נדחית.

כמו כן, דומה כי שמיעת הראיות ביחס לאישום זה בקובלנה עלולה לאלץ את בית המשפט להכריע באותן סוגיות עובדתיות התלויות ועומדות לחקירה ולבדיקה גם בפני מע"מ, ומכיוון שההליך העיקרי הוא התלונה למע"מ וההליך המשני הוא הקובלנה, הנשענת על התלונה למע"מ, מן הראוי היה שקודם תתברר התלונה במע"מ ורק לאחר מכן יתברר האישום דנן במסגרת קובלנה זו. מאחר שהקובל מבקש להמשיך בשמיעת הקובלנה גם באישום זה בכל זאת, בשלב זה, יש להתקדם בשמיעת הראיות בקובלנה גם באישום זה. עם זאת, ככל שבהמשך ההליך יעלו נתונים המצדיקים שקילה מחדש, לא מן הנמנע כי תינתן החלטה המעכבת את המשך שמיעת ההליך ביחס לאישום זה עד לקבלת ההכרעה בחקירת מע"מ. אשר על כן, בשלב זה, טענת ההגנה ביחס לאישום/אירוע זה, כטענה מקדמית, נדחית.

בשים לב לטענת הקובל, לפיה אין כל בסיס לפניית הנאשם ללשכת עורכי הדין, וכל מטרת הפנייה היא להכפיש את הקובל ואת שמו הטוב, סבורני כי נכון יהיה לשמוע את הראיות ואת העדויות טרם הכרעה בסוגיה זו. אשר על כן, ועל אף הקשיים המובנים באישום/אירוע זה, בשלב זה, טענת ההגנה ביחס לאישום/אירוע זה, כטענה מקדמית, נדחית.

בשולי הדברים, אעיר, כי בשים לב למורכבות האמורה, והגם שהטענה המקדמית נדחתה, מוצע לקובל לשקול האם נכון מבחינתו לעמוד על אישום זה. סוף דבר לאור כלל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן: אישומים/אירועים 2 ו-8 יימחקו מכתב הקובלנה המתוקן; אישום/אירוע 7 ימחק מכתב הקובלנה המתוקן, אלא אם כן יתוקן כאמור בהחלטה זו; טענות ההגנה, כטענות מקדמיות, ביחס לאישומים/אירועים 1, 3, 4-6, 9-11 נדחות בשלב זה; הקובל ישקול בשנית האם עומד הוא על הותרת אישומים/אירועים 3 ו-11 בכתב הקובלנה המתוקן, וזאת בהמשך להערות דלעיל; הקובל ישקול בשנית האם לא נכון יותר להמתין עד להכרעת לשכת עורכי הדין ורשויות החקירה במע"מ ביחס לתלונות שהגיש הנאשם כנגדו, בטרם בירור האישומים/האירועים 5, 6, 9 ו-10, וזאת בהמשך להערות דלעיל; הקובל יגיש עד ליום 11/7/18 כתב קובלנה מתוקן, לאחר מחיקת האישומים/האירועים ותיקון האישומים/האירועים בהתאם לאמור לעיל בהחלטה זו; לאחר הגשת כתב הקובלנה המתוקן כאמור, ייקבע מועד להקראה ולמסירת גדר הכפירה מפורט ועדכני.

אך בעוד שבהליך פלילי רגיל, הזכות להניע את ההליך מסורה לתביעה הכללית, שעומדת לה חזקת ההגינות, המקצועיות והעדר מניעים זרים, הרי שבקובלנה פרטית האנטרס האישי של הקובל להגשת הקובלנה יכול להיות מונע מרגשי נקם, על מנת להציק לנאשם, להטרידו ולאיים עליו ובכך להביא להליך סרק, המשחית את זמנה של מערכת המשפט לריק (רע"פ 10857/08 אבו סוכון נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (20.8.2009); בג"ץ 4957/08 שורת הדין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 15 (17.10.2010)).

לטעמי, גם צוי חפוש ותפיסה שניתן לבצעם על ידי המישטרה, על בסיס קובלנה פלילית שהוגשה בעבירות של קניין רוחני, כמו חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 או פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], התשל"ב- 1972 – ניתן לבצע באופן אפקטיבי במסגרת הליך אזרחי, מכוח הסעדים הזמניים בתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (לקובלנה פלילית שבמסגרתה ננקטו הליכי חפוש ותפיסה ראו רע"פ 6877/98 דנרוז שיווק טקסטיל (1997) בע"מ נ' זי.זי. גיבור בע"מ (31.5.1999)).

זאת, על פי הסמכות המסורה לפרקליט המחוז על פי סעיף 71 לחסד"פ, שאז יש להמיר את כתב הקובלנה בכתב אישום על פי סעיף 72 לחסד"פ. היועץ המשפטי רשאי גם להורות על ביטול או עיכוב הקובלנה הפלילית (ראו בהרחבה בעיניין שורת הדין, בפסקות 19-18), אך השמוש בסמכות זו הוא חריג ונדיר.

אמרת אגב זו זכתה לאיזכור באימרת אגב נוספת בפסק דין קצרצר, שבו נאמר על ידי השופט ש' לוין: "אם כי נוטה אני לחשוב (חרף טענות המבקשות לסתור) כי אין סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 חל על קובלנות פרטיות:ב בש"פ 3503/91 פ"ד מו(4) 136, 146, וגם אם אניח (דבר המוטל בספק רב) שהמדובר ב'חומר חקירה' לענין האישומים שבהם הורשע המבקש, אין נושאים אלה טעונים הכרעה; שכן נחה דעתי שנוכח משקל הראיות שהובאו במשפט, לא נגרם למבקש כל עוות דין עקב אי גילוי החומר האמור" (רע"פ 7602/99 מי צור שלמה נ' ריבוק אינטרנשיונאל (15.12.2019), הדגשה הוספה – י"ע)).

...

אמרת אגב זו זכתה לאזכור באמרת אגב נוספת בפסק דין קצרצר, שבו נאמר על ידי השופט ש' לוין: "אם כי נוטה אני לחשוב (חרף טענות המבקשות לסתור) כי אין סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982 חל על קובלנות פרטיות:ב בש"פ 3503/91 פ"ד מו(4) 136, 146, וגם אם אניח (דבר המוטל בספק רב) שהמדובר ב'חומר חקירה' לענין האישומים שבהם הורשע המבקש, אין נושאים אלה טעונים הכרעה; שכן נחה דעתי שנוכח משקל הראיות שהובאו במשפט, לא נגרם למבקש כל עיוות דין עקב אי גילוי החומר האמור" (רע"פ 7602/99 מי צור שלמה נ' ריבוק אינטרנשיונל (15.12.2019), הדגשה הוספה – י"ע)).

לכן, מדרך של קל וחומר מהוראות הגילוי והעיון על פי תקנות סדר הדין האזרחי, אני סבור כי יש לחייב את הקובל לפחות באותן החובות החלות על המאשימה במשפט פלילי ויש להכיר בזכותו של הנאשם לעיין במסמכיו של הקובל (להרחבה בנושא תחולת סעיף 74 לחסד"פ בהליכי קובלנה פלילית ראו יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 208-206 (2021) (להלן: עמית)).

משהגענו למסקנה כי סעיף 74 לחסד"פ חל בהליכי קובלנה פלילית, אנו מגיעים לסוגיה השנייה, הקשורה בטבורה לסעד שנתבקש בעתירה.

סוף דבר, שהעתירה נדחית.

ביום 9.11.22 הגישו הנאשמים בקשה לביטול הקובלנה וכן ביטול דיון ההקראה אשר נקבע ליום 15.11.22 בהסתמך על שתי טענות: האחת - הקובלנה המתוקנת כוללת פגמים חמורים שעניינם בהכללת עובדות רבות בלתי רלוואנטיות ואינה כוללת תאור של העובדות המהוות את העבירה כמתחייב מסעיף 85(4) לחסד"פ. כמו כן, הכללת "רמיזות תמוהות ומעורפלות" והתייחסות לקובלנה הנוספת אשר אינה רלוואנטית כלל להליך זה, פוגעות ביכולתם של הנאשמים להיתגונן מפני הליך פלילי.

פגמים אלה בכתב האישום גם מקימים לשיטתי פגם או פסול בכתב האישום בהתאם לסעיף 149(3) לחסד"פ. בנקודה זו ראוי לציין, כי לאחרונה בבג"ץ 1322/22 דיאנה כהן נ' מלמד (2022) (להלן – "עניין דיאנה כהן") הביע בית המשפט העליון עמדה לפיה יש לשקול את ביטול מוסד הקובלנה הפלילית וזאת נוכח אופיו של ההליך המעניק "כלי עוצמתי שניתן להשתמש בו לרדיפה ולהתנכלות" וכי מדובר בהליך אשר בהעדר בקרה ופקוח על הגורם הפרטי "אינו משמש רק במקרים קצוניים, אלא גם במקרים שבהם ניתן להגיש תובענה אזרחית" (פסקה 7).

כאן - אנו מצויים בהליך פלילי אשר מתקיימת בו חובת נוכחות של שני הצדדים והקובל הוא "המאשים". מעבר לכך, בעיניין דיאנה כהן נקבע על ידי בית המשפט העליון בפיסקה 7 כך – "הקובלנה הפלילית כשמה כן היא, הליך פלילי, אך כזה שמתנהל על ידי גורם פרטי ולא על ידי המדינה ... אך בעוד שבהליך פלילי רגיל, הזכות להניע את ההליך מסורה לתביעה הכללית, שעומדת לה חזקת ההגינות, המקצועיות והעדר מניעים זרים, הרי שבקובלנה פרטית האנטרס האישי של הקובל להגשת הקובלנה יכול להיות מונע מרגשי נקם, על מנת להציק לנאשם, להטרידו ולאיים עליו ובכך להביא להליך סרק, המשחית את זמנה של מערכת המשפט לריק". ובהמשך - "כתב אישום מוגש על ידי המדינה לאחר שעבר כמה מסננות של בקרה ופקוח, ולאחר בדיקת העובדות באופן אובייקטיבי על ידי חוקרי המישטרה והתביעה המשטרתית או הפרקליטות. לא כך בהליכי קובלנה פלילית, שאז המושכות מופקדות בידיו של אדם או גורם פרטי, שהוא גם החוקר וגם התובע". נוכח העובדה שהקובל אינו כפוף כדברי כב' השופט עמית בעיניין דיאנה כהן לבקורת ובקרה ומניעיו עלולים להיות פסולים נקבע בפיסקה 13 תוך דיון בסוגיית הליכי הגילוי לפי סעיף 74 לחסד"פ כי היות ונאשם בקובלנה פלילית נמצא בעמדה נחותה לעומת נאשם שכנגדו הוגש כתב אישום בהליך פלילי רגיל "יש לחייב את הקובל לפחות באותן החובות החלות על המאשימה במשפט פלילי". הבסיס לדברים אלה מצוי בהוראת סעיף 70 לחסד"פ אשר הובאה לעיל ומלמדים כי על פניו מעמדו של קובל אינו שונה ממעמדו של תובע בהליך פלילי בו מוגש כתב אישום, לרבות לעניין נוכחות בדיונים.

מכל מקום, משקבעתי כי יש להורות על ביטול הקובלנה בשל כך שאין היא עומדת בהוראת סעיף 85(4) לחסד"פ ומשטרם נידרש הקובל להתייצב בבית המשפט, אינני נידרשת להכריע בשאלת נפקות אי התייצבות הקובל עצמו.

...

דיון והכרעה לאחר עיון בבקשות ותגובות הצדדים, אני מורה על ביטול הקובלנה.

וגישה זו אך מתחזקת בשים לב לכך שעסקינן בעבירות הנוגעות לחופש הביטוי אשר בהקשרן כתב כב' השופט הרמלין בק"פ 44355-02-21 שלמה אלבוים נ' רחל קאהן (2022) כך – "אכיפת עבירות פליליות הנוגעות לחופש הביטוי היא תחום רגיש במיוחד. זאת, לא רק משום העובדה שחופש הביטוי נחשב לאחת הזכויות היסודיות הבסיסיות ביותר במדינה דמוקרטית, והוא בעל חשיבות חברתית ופרטית כאחד ... אלא, בין היתר, כיוון שחופש הביטוי נוגע לכל התבטאות, לרבות לאלה שהחוק אינו מגן עליהן ...". לפיכך, אני מורה על ביטול הקובלנה המתוקנת.

לאור כל האמור, הקובלנה מבוטלת.

זאת, משביום 29.3.20 הוריתי על מחיקת הקובלנה הפלילית שהגיש הקובל בחודש יוני 18', מחמת אי העברת חומרי הראיות משך תקופה ארוכה, בנגוד להחלטות בית המשפט.

כן נטענו טענות עובדתיות נוספות אשר לאופן גילוי דבר הגשת הקובלנה על ידי הנאשם, וטענות באשר לפירסום הגשת הקובלנה, המניע המשוער לפירסום ועוד.

דיון והכרעה סעיף 80(א) בחוק העונשין מורה: "משפט שניפתח שלא דרך קובלנה וראה בית המשפט שלא היה יסוד להאשמה, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות זאת, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם הוצאות הגנתו ופצוי על מעצרו או מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה, או בשל אישום שבוטל לפי סעיף 94(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב–1982 בסכום שייראה לבית המשפט; במשפט שמנהל קובל רשאי בית המשפט להטיל על הקובל תשלום כאמור". בהתאם להלכה הפסוקה, תכליתו של סעיף 80(א) לאזן בין זכויות נאשם, שההליך הפלילי בעיניינו הסתיים בזיכוי, והצורך לפצותו בגין הפגיעה שנגרמה לו כתוצאה מניהול הליך פלילי נגדו, למול האנטרס הצבורי שבמיצוי הדין עם מי שעבר עבירה פלילית, והעמדתו לדין מבלי לגרום להרתעת יתר בקרב רשויות החוק והאכיפה.

אף בעק"פ 39697-06-17, מחוזי חיפה, סולומונוב נ' פוגל, נקבע: "בהליך של קובלנה, בה עושה אדם פרטי שימוש בהליך הפלילי ו"מעמיד לדין" אדם אחר, מבחן פסיקת ההוצאות צריך להיות דומה יותר לזה שבמשפט האזרחי ולפיו "בהיעדר נסיבות מיוחדות, אין צידוק לכך שבעל דין שזכה במשפט ייצא בחיסרון כיס" [ע"א 9466/05 שווקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 16.3.2008) פסקה 31 והאסמכתאות שם; ע"א 10242/09 משה בלטר ואח' נ' אילנה מוזר ואח'(טרם פורסם, ניתן ביום 2.2.11)]".

...

כך, ברע"פ 482/14, הלפרין נ' סטאר, אשר אף עניינו קובלנה פלילית, נקבע – "לחששות אלו ניתן מענה, בין היתר, באפשרות להטיל על הקובל את תשלום הוצאות הגנתו של הנאשם, במקרה של זיכוי או ביטול אישום (סעיף 80(א) לחוק העונשין)". גם בעפ"א (מחוזי תל אביב-יפו) 80159/02 דרור חטר ישי נ' אייל ארד, ניתן ביום 25.9.07 (פורסם בנבו), אשר אף הוא בוטל בנסיבות הדומות לנסיבות ביטול קובלנה זו, נפסק: "לעניות דעתי, משמצא בית משפט כי דין קובלנה פרטית להתבטל מחמת סיבה כזו או אחרת, יש להתבונן על תהליך הביטול כעל זיכוי לכל דבר, וכפועל יוצא, לזכות את הנקבל בהוצאות". דברים דומים נפסקו גם בעק"פ (מחוזי חיפה) 23899-08-19, הלפרין נ' דורפברגר: "לטעמנו, זו אכן הפסיקה הנוהגת לא רק במקרים בהם ניתנת הכרעת דין של זיכוי או שהקובלנה מבוטלת לפי סעיף 94(ב) של חוק סדר הדין הפלילי, אלא, בהתאם לפסיקה הנוהגת, מוסמכת הערכאה הדיוניות להטיל על הקובל את הוצאות הגנתו של הנקבל, גם מקום בו מבטלת הערכאה הדיונית את האישום". משכך, ניתן לראות במחיקת הקובלנה משום זיכוי, לצורך פסיקת הוצאות.

יוטעם כי משלא פורטו בפניי הוצאות אחרות בהן נשא הנאשם, מורה אני על החזר הוצאותיו בהתחשב בשכר הטירחה ששולם, בכפוף למגבלת תקנות הפיצויים, כפי שיפורט להלן.

בסך הכל אני מורה כי הקובל ישלם לנאשם סכום של 6537 ₪, ובצירוף מע"מ - 7649 ₪.

ניהול הקובלנה גם בשם הקובל 1 – אזרח זר – על יסוד ייפוי כוח כללי ולא ספציפי לקובלנה בלי שהקובל-1 התייצב לדיונים עד כה ובלי שהודיע שבכוונתו להתייצב בעתיד קובל אשר מבקש להאשים את זולתו בעבירות פליליות, נוטל על עצמו אחריות כבדת משקל שכן תוצאות ההליך עבור הנאשם עלולות להיות קשות והרות גורל מעצם היותן כרוכות בהרשעה פלילית ובענישה פלילית עד כדי שלילת חירות ממש.

אשר למספר הדרכון, מטיעוני ב"כ הקובלים עלה שמדובר בטעות סופר כך שלא ייחסתי חשיבות מכרעת לפגם זה. העדר חתימתו של הקובל -1 על כתב הקובלנה והאופן הרעוע שבו הוכלל בה בלי שידוע אם הוא מודע להליכי הקובלנה ובלי שהוא מתייצב לדיונים, פותחים פתח רחב לניצולו של ההליך לרעה בשמו של הקובל-1 ומהוים פגם בכתב הקובלנה.

האם הפגמים והפסול מצדיקים את ביטול הקובלנה או שמא יש לאפשר לקובלים לתקנה? קדמי בספרו על סדר הדין בפלילים מבהיר מהם המבחנים שעל פיהם יחליט בית המשפט על ביטול כתב האישום מחמת פגם או פסול כדלקמן: " פגם טכני-פורמאלי בכתב האישום לאמור, פגם שלא קיפח הלכה למעשה את הנאשם בהגנתו – לא יביא לביטול כתב האישום או לפסילת הדיון שקוים על פיו. נתגלה "הפגם או הפסול" בשלב מוקדם של הדיון [.

...

מבוא החלטתי לבטל את הקובלנה הפלילית הפרטית מחמת פגמים בולטים ופסול שנמצאו בה. הפגמים והפסול מושא החלטתי הם אלה: הכללת מסה ניכרת של ראיות בכתב הקובלנה ללא שראיות אלה עברו תהליך של הכשרת קבילותן, תוך יצירת הטיה שלילית כלפי הנאשם, תוך גרימת חשש לזיהום המשפט והשפעה על עדותם של עדים, תוך פגיעה בזכות היסוד של הנאשם להליך הוגן וביכולתו להתגונן, והכול בניגוד להוראות הדין.

הנימוקים העומדים בבסיס החלטתי יפורטו להלן: הכללת ראיות בכתב הקובלנה בסעיף 70 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח חדש], התשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ") נקבע שהוראות חוק זה הנוגעות לכתב אישום יחולו גם על קובלנה, בשינויים לפי העניין.

סוף דבר החלטתי לבטל את כתב הקובלנה.