ביטול צו ביניים נגד ועדת ערר על הרחקת תלמידים

ביום 23.4.07, הגישו המערערים ערר על החלטת הועדה מיום 12.4.07, אשר נדחה בהחלטה מיום 27.06.07, ואולם, לצד זאת הוחלט כי עניינם יובא לדיון בועדה הבינמשרדית למתן מעמד בישראל מטעמים הומנטאריים.

במסגרת בקשתה ציינה בתם של המערערים, כי היא רואה עצמה כישראלית לכל דבר ועניין, כי לא ביקרה בארץ מולדתה, כי הנה תלמידת תיכון בהרצליה ומקווה לקבל תעודת זהות ולשרת בצה"ל או בשירות לאומי.

בלילה שבין 16.11.16 ל - 17.11.16, נעצרו המערערים בביתם, על ידי שוטרי מחלקת ההגירה של רשות האוכלוסין וההגירה, עקב שהייתם הבלתי חוקית; ביום 17.11.16 נערך למערערים שימוע בתחת משטרת ההגירה, בפני הממונה על ביקורת הגבולות, ולאחר מכן הועברו למיתקן גבעון ברמלה; ביום 20.11.16 הוצאו צוי משמורת וצוי הרחקה כנגד המערערים.

העוררים פרטו את טענותיהם בדבר קיומן של טעמים הומנטריים המצדיקים ביטול החלטה בדבר הרחקתם מן הארץ, ובין היתר בשל מצבה הבריאותי והנפשי של בתם.

במסגרת נימוקיו קבע בית הדין כי אין הוא נידרש להכריע בסבירות החלטת המשיב מיום 29.4.15 לדחות את בקשת מערערים לקבל מעמד מטעמים הומנטאריים וכי הסוגיה היחידה הדורשת הכרעה הנה אחת ויחידה והיא כדבריו : "האם בנסיבות העניין, חורגת החלטת הרשות להורות על הרחקת העוררים מישראל ממיתחם הסבירות המינהלית.". בית הדין סבר, כי החלטת הממונה אשר הורה על הרחקתם של המערערים מישראל, אינה חורגת ממיתחם הסבירות.

לפיכך, גם אם היתה הצדקה לעכב ביצוע החלטה בדבר הרחקתם של המערערים במסגרת צו הביניים מתוך חשיבה, כי פסק דין בעיניינה של הבת יכנס הנתונים באופן סופי אין זה המצב כעת.

...

טענות המשיבה לעמדת המשיבה יש לדחות את הערעור על הסף מחמת עשיית דין עצמי לאורך תקופה וממושכת, התנהלות חסרת תום לב לרבות שיהוי וחוסר ניקיון כפיים מצד העוררים; לחילופין מבקשת המשיבה לדחות את הערעור לגופו מחמת שלא נפל פגם בהחלטת בית הדין המצדיק את התערבות ערכאת הערעור.

דיון והכרעה לאחר שחזרתי ועיינתי בכתבי הטענות של הצדדים ונספחיהם, שמעתי את הצדדים, שקלתי את עמדות הצדדים ויישמתי את הוראות החוק והפסיקה הרלוונטיים הגעתי לכלל מסקנה כי החלטת בית הדין קמא סבירה ושקולה ואין להתערב בה. גם אם נכון היה לדחות הערעור דנן על הסף מחמת שיהוי ו/או חוסר תום לב ו/או העדר ניקיון כפיים ראיתי לנכון, בנסיבות העניין להתייחס לטענות המערערים לגופן.

סוף דבר, אין לי אלא לקבוע כי פסק הדין של בית הדין קמא, הדוחה הערר, עומד במבחן הסבירות ואין להתערב בו. בהתאם, אני מורה על דחיית הערעור.

הרקע העובדתי, ההליכים שהיו, המחלוקות והטענות: עתירה שהוגשה ביום 21/3/22 כנגד החלטת המשיבה 1 (להלן-ועדת הערר) מיום 6/3/22 (להלן-ההחלטה או החלטת ועדת הערר) בו דחתה ועדת הערר את ערר העותרים לגבי מתן היתר בניה מיום 6/12/21, שניתן בהמשך להחלטת המשיבה 2 (להלן הוועדה המקומית) מיום 4/5/21 שאישרה את הבקשה להיתר כבקשה תואמת תכנית היתר ביעוד של מבנים ומוסדות ציבור שניתן לבניית בית ספר תבוני העתיד להכיל כ-160 ילדים אוטיסטים (כמחציתם תושבי רמת גן וכמחציתם תושבי ערים אחרות במטרופולין ) ואשכול גנים ובו 6 כיתות גן במבנה בן 3 קומות , על מיגרש 21 בגוש 7313 חלקה 14 בשדרות הארזים ברמת גן (להלן-המיגרש).

לטענת ועדת הערר לא מדובר, כפי שטוענים העותרים, ביצירת דרך חדשה אלא במתן גישה לכלי רכב למטרה מסויימת בלבד וגישה מצומצמת בלבד למגרש של כניסת רכבים ספציפיים מוגבלים בזמן ובכמות למגרש 21 ,בשטח מצומצם למטרת מתן מענה למערך ההיסעים לבית הספר, לגבי כניסה של כ-25 כלי רכב של הסעות הילדים האוטיסטים לצורך הבאתם ולקיחתם וזאת במשך כשעה בבוקר וכשעה אחר הצהריים (סה"כ כשעתיים ביום), כאשר הכניסה תיעשה לתוך המיגרש דרך שער ,שרוב היום יהיה סגור והרכבים יעשו את הורדת והעלאת התלמידים בתוך המיגרש, בהתאם לצרכי הילדים המיוחדים בבית הספר התבוני.

המשיבות היתנגדו לתיקון העתירה, כאשר ועדת הערר טענה כי אין זה ראוי שבזמן שהתקיימו הליכים בפני ועדת הערר, פונים העותרים לנת"ע ,בלא לעדכן את הוועדה המקומית ומדובר בעיניין נשוא בקשת התיקון בטענות חדשות שלא היו ולא נדונו בפני ועדת הערר , שבפניה עמדה הצהרת הוועדה המקומית שהתיאום עם נת"ע בוצע ,כאשר אם יתברר (למרות שלא כך זה נראה) שאכן התאום בין נת"ע לבין הוועדה המקומית טרם הסתיים , הרי שתיאום זה ואישורה של נת"ע , בהתאם לדרישות התכנית, נידרש להוות תנאי להיתר ואין בכך כדי להביא לביטול ההיתר.

יש לציין שהעותרים בבקשתם לצוו הביניים התייחסו למעשה רק לבית הספר התבוני ולשלב שהעבודות נימצאות לגביו ולא לגני הילדים שגם העותרים מבינים כנראה שהמצב לגביהם מהוה כבר מעשה עשוי ולכן ניסו לעשות בדיון בעתירה איבחנה מלאכותית ולהסכים לכאורה להכשרת גני הילדים בלבד (שלגביהם ,כאמור , לא ניתן לומר שהעיריה לא עשתה סקר, שאלונים וחוות דעת מקצועיות שנעשתה על סמך תשתית עובדתית לגבי צרכי השכונה החדשה אותה באים הגנים לשרת) .

...

החלטת ועת הערר נדחה ערר העותרים על הסף עקב זאת שועדת הערר לא מצאה כי הבקשה להיתר לא כללה סטיות או חריגות מהוראות התכנית התקפה רג/ 1541א קריית חינוך-תל השומר (להלן –התכנית) ,כך שמדובר בבקשה להיתר תואמת תכנית ]שלא צריך לפרסם לגביה הליך של הקלה ו/או הליך של שיתוף הציבור.

לגבי טענת העותרים שעל המשיבות 2-3 לאשר פרוגרמה למבני ציבור בטרם הגשת ואישור בקשות להיתרים במגרשים המיועדים למבני ציבור, אני סבור שגם דין טענה זו להידחות.

לכן, בסופו של יום, לא נפל לטעמי פגם בהחלטת ועדת הערר שדחתה על הסף את ערר העותרים, שכן לא הוכח שהבקשה להיתר אינה תואמת תכנית ומהווה סטיה ניכרת ממנה ו/או שנפל פגם אחר כזה המצדיק , בנסיבות העניין הפרטניות שבפני, את התערבות בית המשפט בהחלטת ועדת הערר ולפיכך דין העתירה להידחות.

לאור האמור לעיל אני דוחה את העתירה ומחייב את העותרים לשלם למשיבה 1 הוצאות משפט בסך 15,000 ₪ ובנוסף לשלם למשיבות 2-3 הוצאות משפט בסך 15,000 ₪.

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מינהליים 9 באוגוסט 2022 עת"מ 6518-08-22 חרבאווי ואח' נ' מ. מ. ג'וליס ואח' בפני כבוד השופטת עפרה ורבנר העותרים/המבקשים: 1. כמאל חרבאווי 2. אמיר חרבאווי 3. עומרי מהדי 4. מג'ד מאדי 5. מאדי רונן 6. והבה מאדי 7. רוני טריף 8. אחסאן טריף 9. רג'א חנג'ר 10. נבואני אילן ע"י ב"כ עו"ד שגית דומיין ועו"ד רני גורלי - נגד - המשיבים: 1. המועצה המקומית ג'וליס, ח"פ 500204854 ע"י ב"כ עו"ד אמיר כבישי 2. הועדה המקומית לתיכנון ולבניה 'גליל מרכזי' ח"פ 501500227 ע"י ב"כ עו"ד ויסאם פארס 3. משרד החינוך ע"י ב"כ עו"ד שושני מפרקליטות המדינה החלטה

חוות-הדעת הצביעה על עומסי תנועה שייגרמו בבוקר ובצהרים אם יועבר בית-הספר למיתחם זה. אין היתייחסות בחוות-הדעת לשאלה מדוע מבני ציבור אחרים עדיפים בכל הקשור באפשרות הסבתם לשמש כבית-ספר? האם הם מסוגלים להכיל את כל התלמידים וצוות ההוראה? ומה עלויות הסבתם לשמש כבית-ספר? לטענת המבקשים, מאזן הנוחות, שהנו השיקול המרכזי במתן צו-ביניים, הנו לשמור על המצב הקיים, ואי-מתן הצוו יהא בו כדי לסכל את בירור ההליך העקרי.

חוזר המנכ"ל מתייחס לצורך בהרחקת מוסד חינוך מאזורי תעשיה, ממקורות רעש, מזיהום אויר, ממפעלים ומחסנים שיש בהם סיכון פוטנציאלי, ממקווי מים, או מכל מקום שיש בו מפגע בטיחות, לרבות הצורך להרחיק בית-ספר מתחנות דלק ומצירי מתח גבוה.

בעיניין אוניברסיטת חיפה, נדונה החלטה של וועדת ערר על ביטול היתר שניתן, תוך העלאת טענות שהוי וטענות שהמדובר בהיתר שתואם לתכנית, ועל-כן אין בגין ההחלטה לתת אותו זכות ערר, כאשר שם המדובר היה באישור בקשה להיתר לשימוש לעסק שנטען כי חלות עליה הוראות סעיף 145ה' לחוק התיכנון והבניה, שכן נטען כי מוסד אקדמי הוא עסק לכל דבר ועניין.

...

אינני סבורה כי יש לקבל המסמכים הנוספים המבוקשים בשלב זה של דיון בבקשה לצו ביניים, הן מאחר והמסמך המציג כביכול את עמדת וועד ההורים, והנושא תאריך 7/8/22, אינו חתום, והן מאחר ויתר המסמכים אין בהם כדי לתרום להכרעה בבקשה לצו ביניים, שכן בסופו של דבר נציג מטעם משרד החינוך יוודא קיום כל הנדרש מבחינת בטיחות ונגישות בטרם יינתן אישור להעברת בית-הספר.

בהינתן הצורך במבנה לבית-ספר יסודי בג'וליס שיחליף את המבנה האמור להיהרס, ושלגביו ניתן היתר הריסה, ותוך שכל המשיבים מודעים לכך שלא ניתן יהיה לאכלס את מבנה המתנ"ס באופן שישמש כבית-ספר בלא האישורים שנדרשו על-ידי משרד החינוך ובלא אישור העברה של משרד החינוך שיינתן רק לאחר אישור יועץ בטיחות שיבקר במקום לאחר סיום כל העבודות; ובלא אישור לשימוש חורג, הרי דין הבקשה למתן צו ביניים שעניינה הפסקת העבודות במבנה המתנ"ס ו/או מתן צו ביניים כלפי הוועדה המקומית להימנע מליתן היתר לשימוש חורג (בבקשה נתבקש צו להימנע מליתן היתר להכשרת הבניה) - להידחות.

יחד עם זאת, הנני מורה למשיבים להמציא לתיק בית המשפט עד ל-28/8/22 את ההיתר לשימוש חורג שיינתן על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גליל מרכזי, ככל שיינתן, וכן את אישור משרד החינוך להעברת בית-הספר היסודי א' בג'וליס למבנה המתנ"ס, ככל שיינתן.

עתירה זו מופנית כנגד: 1) החלטת משיבה 1 מיום 15.7.15, שאישרה את הבקשה להיתר בנייה מס' 15-1173 (להלן: "הבקשה להיתר") המתייחסת להקמת בית ספר במקרקעין המצויים ביפו, בגושים 4, 30, 31 32 ו-33 בחלקה 8996, התחומים בין הרחובות בית פלט ממזרח, השיבולת מצפון, טולוז ממערב ודונולו הרופא מדרום (להלן: "בית הספר" או "המקרקעין"); 2) החלטת משיבה 4 מיום 17.9.15 בתיק מס' 5368/15 (להלן: "החלטת וועדת הערר"), אשר הורתה למחוק על הסף את הערר שהגישו העותרים כנגד החלטת משיבה 1 הנ"ל מבלי לידון בטענותיהם לגופו של היתר.

עוד נטען, שהמשיבות 1-3 בדרך טעונן יצרו תמונת מצב עובדתית לא מדויקת והטעו הן את משיבה 4 והן את בית המשפט הן לגבי אופי השמוש תחת הכותרת "בית ספר" והן לגבי עומק המיטרד, דבר שהוביל בין השאר לכך שבקשת העותרים לקבלת צו ביניים לא נעתרה.

אשר להחלטת משיבה 4 הרי שזו צדקה בהחלטתה לדחות את הערר על הסף, לאור הפסיקה אשר הגבילה הגשת ערר רק למקרים שבהם ההיתר המבוקש סוטה מתוכנית, שלא כמו במקרה שלנו.

בכל מקרה, לאור מסקנתי שראוי לבטל את ההחלטה לאשר את הבקשה להיתר תוך החזרת הנושא לדיון מחודש, איני מוצאת הכרח להדרש לגופן של טענות העותרים כנגד ההיתר, לרבות הטענה שאין סבירות בהחלטה לייעד את המקרקעין לבית ספר.

הועדה המקומית אינה יכולה לצאת ידי חובתה אם לצורך בחינת שאלת המיטרד היא תסתפק רק בכותרת "בית ספר" או במטרה "החינוכית" המתייחסת ל-6 כיתות לימוד מבלי להתייחס לכלל פונקציות השמוש שהתבקשו במבנה או בפרויקט ואשר נכללות לגישת המשיבות בתוך "בית הספר". בנוסף, יש לדחות את הנימוק לפיו "על המקרקעין קיים בית ספר העומד על תילו ומשרת תלמידים, כאשר הבקשה מהוה אך הרחבה של זה הקיים". גם אם נקבל שהכוונה היא להרחיב את בית הספר הקיים ערוני י"ב, דהיינו שמדובר בסניף שיהיה תחת אותו שם ותחת אותו ניהול, לא נכון לומר שמדובר "בהרחבה" במשמעות הגאוגרפית פיזית.

...

משעה שהגעתי למסקנה שדינה של החלטת משיבה 1 להתבטל –זו ההחלטה שנתקפה בערר בפני משיבה 4 - המשמעות המשפטית היא שאין עוד תוקף להחלטת משיבה 4 ואין הצדקה להידרש לטענות העותרים בהתייחס אליה.

בכל מקרה, בהינתן שבפני משיבה 4 לא הונח בסיס עובדתי שמכוחו היא יכלה לקבוע שהוועדה המקומית שקלה את העניין וגיבשה מסקנה כלשהי בנושא, לא נכון היה שמשיבה 4 תניח לטובת משיבה 1 שהיא כנראה סברה שהשימוש אינו מהווה מטרד.

סיכומו של דבר, לאור האמור לעיל, אני מבטלת את החלטת משיבה 1 לאשר את הבקשה להיתר נשוא תיק זה. משמעות הדבר היא בטלות היתר בנייה שהוצא מכוח החלטה זו. הטיפול בבקשה להיתר יוחזר אפוא למשיבה 1, לרבות לצורכי פרסום הבקשה לפי סעיף 149.

לא אדם לעתיד לבוא, אלא אדם כבר עכשיו, בהווה" יאנוש קורצ'אק (המועצה לשלום הילד) בעירעור שלפניי מבוקש לבטל את פסק דינו של בית הדין לעררים מיום 16.09.2019 (4021-19, כב' הדיין א' חלבגה) שהורה להרחיק את המערערים מישראל על אף שיש הליך תלוי ועומד להסדרת מעמדם בישראל מטעמים הומנטאריים (להלן: הבקשה ההומניטרית).

רקע הדברים והעובדות שלעניין המערערים הם אזרחית נפאל ושני ילדיה הקטינים, שהיו במועד הגשת העירעור בני 9 ו-4 ובעת חתימת החלטה זו הם תלמידים בכתות ז' ו-ב' בהתאמה (להלן: יחד המערערים ובנפרד המערערת והילדים).

המערערים נעצרו ביום 29.08.2019, לפני קרוב לארבע שנים, על ידי פקחי רשות האוכלוסין וההגירה בגין שהייה שלא כדין בישראל, והוצאו נגדם צוי משמורת וצוי הרחקה לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל).

העירעור נקבע לדיון לפני כב' השופטת י' שטופמן ליום 15.3.20, ולאחר דחיות רבות שנבעו הן מבקשות ביניים שונות, הן בשל מגפת הקורונה הועבר התיק לדיון לפניי.

נטען כי אמנם ההנחיה אינה מעוגנת בנוהל הועדה, אך הפיילוט נקבע בזיקה לנוהל 10.3.0001 של הרשות בדבר הוצאת צוי הרחקה ומשמורת לפי חוק הכניסה לישראל, הכולל פגישות מסוג זה בהתאם לנוהל מספר 10.7.0002 להפעלת מתקן המשמורת בנתב"ג (להלן: נוהל נתב"ג), המופעל כאשר קטינים שוהים בו לאחר שהוצאו להם ולמשפחתם צוי הרחקה ומשמורת.

עם זאת, בבר"מ 8707/19 טינה לופז נ' רשות האוכלוסין וההגירה משרד הפנים, פס' 22-21 לפסק הדין (נבו, 15.10.20, להלן: עניין לופז), היתייחס כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה, עוזי פוגלמן לעניין האפשרות לקטינים להשמיע את קולם טרם החלטה על הרחקתם מישראל.

...

טרם סיום אבהיר נקודה אחרונה - הרשות טוענת כי פגישות ילדים עם עובדת סוציאלית במקרים שנסיבותיהם כבמקרה שלפניי, נערכות במסגרת פיילוט שנערך בהנחיית מנכ"ל הרשות, המקביל את מתכונת עריכת פגישות אלה לפגישות שנערכות במתקן המסורבים בנתב"ג לפי סעיף ו.1.8 לנוהל הרשות מספר 10.3.0001 "נוהל הוצאת צווי הרחקה ומשמורת לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952". אכן, מטרת הנוהל היא להסדיר הרחקה של מי ששוהים בישראל שלא כדין, לרבות ילדים כמתואר בו, והוא כשלעצמו ממילא אינו עומד לבחינה בהחלטה זו. אני סבורה כי הסתמכות על נוהל זה אינה מתאימה לבירור מצבם וטובתם של ילדים המתגוררים בישראל, וודאי שלא את טובתם של מי שנולדו, גדלו והתחנכו כאן כל חייהם, אף שאינם אזרחי המדינה, דוגמת הילדים בעניין שלפניי, שכן מיצוי זכויות הילדים והוריהם במקרים אלה שאינם מוחזקים במתקן המסורבים אינו קצר מועד, אלא הוא כרוך בהליכים משפטיים מתמשכים שבמהלכם הילדים ממשיכים לגור ולהתחנך בישראל, והמדינה כפופה להתחייבויותיה כלפיהם בהתאם לאמנה, כל עוד הם שוהים בתחומה.

אני סבורה כי טובתם של הילדים, במובן של דרך הפעלת הכלים לבירור הנוגעים לילדים של מבקשי מעמד ומערבים גורמי טיפול שונים כמו עובדים סוציאליים, מחייבת כי פגישות כאלה יתקיימו בתנאים שעליהם המליצו המומחים מטעם המערערים.

סוף דבר טובת הילדים מחייבת, לפיכך, כי הריאיון עמם יתקיים על ידי עובדת סוציאלית לחוק נוער המוכשרת לטפל בילדים; תיערך בסביבתם הטבעית, בנוכחות אמם או מלווה אחר לבחירתם, בנפרד מפגישות עם האם לצרכים אחרים; תארך זמן סביר לצורך יצירת אמון לאור החרדה שתוארה בחוות הדעת מטעם המערערים; ויימסר לגביה מידע מוקדם לגבי מטרתה, מיקומה, משכה, המשתתפים בה וכל פרט אחר שיכול להפחית את החרדה ולאפשר לשמור על טובת הילדים במסגרת הליך הבירור עצמו.