ביטול פסק דין המאפשר הבאת ילד מזרע בנם המנוח

פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעירעור בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (סגן הנשיא השופט א' ש' שילה, השופטת מ' נד"ב והשופט ש' בורנשטיין) דחה את העירעור שהגישה המערערת, בציינו כי היועץ המשפטי לממשלה לא הגיש ערעור על פסק הדין והסכים במהלך הדיון בעירעור שעמדתו התומכת במערערת היא עמדה כללית וכי השאלה המרכזית העומדת לדיון היא שאלה שבעובדה הנוגעת לרצונו המשוער של המנוח להביא ילדים לעולם לאחר מותו בדרך של הפרית אשה שאינה בת זוגו מזרעו.

סיכום מכל הטעמים אשר פורטו לעיל אציע לחבריי לקבל את העירעור, לבטל את פסקי הדין של הערכאות קמא ולקבוע כי משהייתה למנוח בת זוג בחייו ומשלא הוכחו במקרה דנן נסיבות חריגות ומיוחדות המצדיקות זאת, אין לאפשר להורים לעשות שימוש בזרעו של המנוח לשם הפרייתה של אשה אחרת.

העמדות שפורטו לעיל עולות בקנה אחד גם עם החלטת היועץ המשפטי לממשלה בהליך כאן שלא להגיש ערעור על החלטות הערכאות הנכבדות קמא שהחליטו כי יש לאפשר להוריו של המנוח להשתמש בזרע של בנם המת, על אף היתנגדותה הנחרצת של האלמנה, והיא אף מתיישבת עם החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה שלא להגיש ערעור על פסק דינו (החלוט, עתה) של בית המשפט לעינייני מישפחה בירושלים ב-תמ"ש (י-ם) 27169-11-13 פלונית נ' פלונית (20.01.2016), שם, כפי שפרטה חברתי, השופטת א' חיות, התקבלה בקשת ההורים לעשות שימוש בזרע בנם המנוח, על אף עמדתה של אלמנתו, לפיה המנוח לא היה רוצה להביא לעולם ילדים מאישה אחרת.

...

במקרה דנן, כך הוסיף בית המשפט לענייני משפחה וקבע, השאלה העומדת להכרעה שונה היא וכך ניסח אותה בית המשפט - "האם המנוח היה מביע הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו לאחר מותו מאישה שאינה האלמנה". לאחר שסקר את מכלול העדויות והראיות שהציגו בפניו הצדדים בהקשר זה ובהן, בין היתר, עדויות חבריו של המנוח, יומן מסע שכתב בהודו, והחלום שחלם על "הילדה הג'ינג'ית", הגיע בית המשפט לענייני משפחה אל המסקנה כי "קיים סיכוי סביר יותר כי [המנוח] היה מביע הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו גם לאחר מותו וגם מאשה שאינה האלמנה". בית המשפט הוסיף וקבע כי רצונה של המערערת שלא להרות מזרעו של המנוח – כבודה, אך אין להתעלם מכך שבחירתה עלולה לסתום את הגולל על רצונו של המנוח להמשכיות.

מסקנה זו מתחייבת לדעתי גם מהכלל לפיו קביעת "הסדרים ראשוניים" טעונה חקיקה ראשית (בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481 (1998); יואב דותן "הסדרים ראשוניים ועקרון החוקיות", משפטים מב 379 (2012)).

סוף דבר: נוכח מכלול השיקולים המפורטים לעיל אני סבור כי עלינו לאמץ ולאשר את ההסדר שנקבע לענייננו בהנחיית היועץ, שעיקרו בכך כי מקום שנפטר לא הותיר הנחיות מפורשות, בכתב או בדרך אחרת, נטילת זרעו לאחר מותו ושימוש בזרע יתאפשרו רק לפי בקשת בת זוגו ולשם הפרייתה היא, וזאת בהעדר אינדיקציה המלמדת שהנפטר היה מתנגד גם לשימוש כזה.

בהתאם לכך אני מצטרף אפוא לתוצאה האופרטיבית המוצעת על ידי חברתי השופט חיות, לפיה יש לקבל את הערעור ולבטל את פסקי הדין של הערכאות קמא ולקבוע כי ההורים אינם רשאים לעשות שימוש בזרע המנוח לשם הפריית אישה אחרת.

התובעים הם יורשי אביהם, עלי מוסא קאסם חמוד, (להלן "האב" או "עלי"), שנפטר ביום 9.8.94, ביחד עם אחותו המנוחה נג'מה מוסא קאסם חמוד, (להלן "הדודה" או "נג'מה"), שנפטרה לפניו ביום 6.1.92, כך שהאב – עלי, הוא היורש של הזכויות בחלקה וכי ילדי האב – עלי, הם היורשים שלו, מכאן בקשתם לרשום את הזכויות בחלקה על שמם.

לדברי העד הם לא פעלו ולא השתמשו במסמכים שברשותם, הן בהיות האב עלי בחיים והן לאחר שנפטר, כי השטח הוכרז כשטח צבאי בו זרעו מוקשים.

התובעים הפנו לספר של בן שמש "חוק הקרקעות במדינת ישראל – חוק הקרקעות העותתמני" – מהדורת 1953, עמ' 133, וכן לפסיקת בית המשפט העליון אשר ניתנה בע"א 56/82 מדינת ישראל נ. עיזבון המנוח עבדלה מוסא רחאל, פ"ד מ(4) עמ' 29 (44-41) ואשר פורסמה בערר 12/12 (איו"ש) עבדאלרחמן חליל מוחמד חלאחלה (נימר) נגד הממונה על הרכוש הממשלתי הנטוש ואח' (ניתן ביום 26.5.14), ושממנה עולה כי: " יש לבדוק כל חלקה וחלקה בפני עצמה ולבדוק מה אחוז העיבוד הרצוף באופן הניתן להפרידו משאר האדמה הבלתי מעובדת", תוך הפניה לפסיקה הנוספת שהובאה שם, לרבות בג"צ 277/84 צברי מחמוד אע'רייב נגד ועדת העררים לפי צו בדבר ועדות עררים, פ"ד מ(2), 57.

יוער כאן כי על פסק דין שאער הוגש ערעור וערעור שכנגד לבית המשפט העליון שדחה את ערעור המדינה תוך קביעה כי: "שוכנענו כי אין מקום להתערבותנו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. הוא מעוגן יפה בתשתית העובדתית שהוצגה בפניו. הוא מתבסס על האמון בעד התביעה. הוא סומך עצמו על היתנהגותה של המדינה עצמה" – ראו ע"א 9461/03 מדינת ישראל נגד סלים שאער (ניתן ביום 26.12.15).

גם טעות של פקיד ההסדר אינה מהוה עילה על פי הפקודה לביטול הליכי ההסדר, תוך הפניה לפסק הדין שניתן בע"א 72/89 ג'ורג' פרח ערטול ואח' נגד ראג'י נויסר ואח', פ"ד מה(4)7, עמ' 11 – 12 והפסיקה שהובאה שם. מה גם, שהמנוח עלי ידע על הליכי ההסדר והגיש תזכורות תביעה ביחס לחלקות אחרות שנרשמו על שמו – ראו סעיף 82 (ב) לסיכומי הנתבעים.

עוד נקבע בפסיקה כי יש לפרש את העילות שבסעיף 93 לפקודת ההסדר על דרך הצמצום ולאפשר את תיקון לוח הזכויות רק לעיתים רחוקות ובמקרים נדירים – ראו לעניין זה ע"א 4415/90 מדינת ישראל נגד עזבון המנוח מוחמד נימר, פ"ד מו(5) 200 (1992) ורע"א 5436/02 מדינת ישראל נגד עבוד, נז(2) 721 (2003), שם נקבע כי: "החובה לפרש את סעיף 93 בצמצום היא פועל יוצא מן העקרון הקובע שמטרת הסדר המקרקעין היא לקבוע זכויות במקרקעין אחת ולתמיד, כך שסעיף 81... לפקודה, המבטל כל זכות קודמת, מהוה את 'הבריח התיכון' של שיטת ההסדר, ואין לקעקע מעמדו על ידי שימוש שכיח בסעיף 93" (שם, בעמ' 727) - (ראו גם ע"א 492/83 עיזבון המנוח איבראהים חסן דיאב נ' דיאב (ניתן ביום 9.5.88)).

...

זאת ועוד, הגם שטענת הנתבעים ביחס לשיהוי, ראוי שתבחן בזהירות וביד קמוצה, כך שגם אם הייתי דוחה אותה, אם כי אין זו עמדתי החד משמעית והסופית, כי הרי התביעה הוגשה כחלוף 43 שנים, תקופה העולה על תקופת ההתיישנות, על כן, גם בשל טענה זו, דין התביעה להידחות.

קבלת טענתם של התובעים לתיקון לוח הזכויות, בחלוף יותר מארבעים שנים מרישום הזכויות על פי הליכי ההסדר, יש בה כדי לערער את אמינות, וודאות המרשם ואת עקרון הסופיות, בניגוד לתכלית של פקודת ההסדר ושל חוק המקרקעין – לעניין זה ראו ע"א 7744/12 שעלאן נגד מדינת ישראל (ניתן ביום 14.8.14) טענה נוספת שביקשו התובעים להסתמך עליה בהתאם לסעיף 78 לחוק הקרקעות, והמבוססת על עיבוד והחזקת הקרקע, דינה להידחות הואיל וגישתם ביחס לאחוזי עיבוד החלקה, אינה מקובלת עלי.

אשר על כן, אני דוחה את התביעה ומחייב את התובעים ביחד ולחוד לשלם לנתבעים הוצאותיהם ושכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪ בתוספת מע"מ נכון להיום, היה וסכום זה לא ישולם לנתבעים תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

]השופט נ' הנדל: מונחת לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (עמ"ש 50500-09-17, כב' השופטות מ' נד"ב, ו' פלאוט וב' טולקובסקי), אשר קיבל את ערעורם של המשיבים על פסק דינו של בית המשפט לעינייני מישפחה בפתח תקווה (תמ"ש 36340-07-15, כב' השופטת י' גרינוולד-רנד) וקבע כי משיבים 1 ו-2 רשאים לעשות שימוש בזרעו של בנם המנוח לשם הפרייתה של משיבה 3.

בהתאם לכך, קבע בית המשפט המחוזי כי על ההורים לעבור שתי משוכות כדי לעשות שימוש בזרע של בנם המנוח שלא עם בת זוגו: עליהם להוכיח כי רצונו של המנוח היה להביא ילדים לעולם גם לאחר מותו, וכי רצון זה נכון גם ביחס להפריית מי שאיננה בת זוגו במועד פטירתו.

שימוש בזרעו של אדם שנפטר לשם הבאת ילדים לעולם מתאפשרת מבחינה משפטית בראש ובראשונה בשל עיקרון כיבוד רצון הנפטר, הנובע מהאוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו (ראו פסקה 9 להנחיית היועץ המשפטי לממשלה; הילכת פלונית, פסקות 7-6 לחוות דעתו של השופט מ' מזוז; והשוו לחוות דעתו של השופט י' דנציגר באותו עניין).

על כן אין מקום להורות על השמוש בזרע המנוח, כך לפי פסק הדין פלונית, הנחיית היועץ המשפטי לממשלה והתכליות העומדות בבסיס מקורות אלו.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי בטל.

...

הערעור מתקבל.

תחת זאת דין התביעה להידחות, כפי שנקבע על-ידי בית המשפט לענייני משפחה.

והתוצאה היא שיש לקבל את הערעור.

כל מטרת שימור הזרע והקפאתו היה לצורך הבאת ילדים וגם "לטובת סיפוק הוריו". פסק הדין פוגע באופן לא מידתי בזכויות יסוד של המנוח, של אפוטרופסיו ושל משפחתו "וכל זאת בהעדר תשתית חוקתית אשר יכולה לאפשר פגיעה כזו" ולכן יש לבטל את פסק הדין ולאפשר למערערים שימוש בזרע של בנם לצורך הפריית אשה.

...

לפיכך, אני סבור שאין לקבוע קטגורית שלרצון של קטין כבן שבע עשרה, כמו במקרה דנן, אין תוקף משפטי.

סיכומו של דבר: אציע לדחות את הערעור, תוך שאת השאלה העקרונית האם יש ליתן תוקף משפטי לרצונו של קטין לעשיית שימוש בזרעו לאחר פטירתו, נותיר בצריך עיון.

משאין מקום להבחין בין בגיר לקטין בכל הנוגע לצורך בקיומן של "אינדיקציות ברורות וראיות משמעותיות" בדבר רצונו של מנוח להביא מזרעו ילדים לעולם גם אם אינו בין החיים; ילדים שלא יכיר ולא יגדל; ילדים שיגדלו בחברת אם שאינו מכיר; אם שאחרים, גם אם אלו הוריו, יבחרו במקומו להיות אם לילדיו; משראיות שכאלה לא הונחו לפני בית משפט קמא, גם לא לפנינו, במקרה מושא פסק דינו של בית משפט קמא - אין מנוס אלא לדחות את הערעור ודי בטעם האמור לשם כך. השאלה הנכבדה, בה הכריע בית משפט קמא, בדבר הכרה ברצון של קטין להורות אינה צריכה הכרעה במקרה שלפנינו ואני מסכים עם חברי, הש' שילה, כי ניתן להותירה בצריך עיון, מנימוקיו.

        יגאל עמיר, אסיר עולם, הורשע ברצח ראש הממשלה המנוח, יצחק רבין, ז"ל. הוא פנה בבקשה לרשויות בית הסוהר ובקש לאפשר לו להוציא דגימת זרע מכתלי בית המאסר כדי לאפשר הזרעה מלאכותית בבת זוגו, לריסה טרימבובלר.

        ביום 27.7.05, פנה עמיר לשירות בתי הסוהר בבקשה לאפשר לו לקיים הליכים לצורך טפולי הפרייה מלאכותית עם בת זוגו, על-מנת לאפשר להם "לממש את רצונם להביא ילדים לעולם", והמציא אישור רפואי בענין זה כדרישת הרשות.

האם נפלו פגמים בהחלטה מינהלית זו המצדיקים את התערבותו של בית משפט זה לשינוייה או לביטולה?              נוכח טיעוני העותרים, ענייננו, אפוא, בבחינת תקפות החלטת הנציב בשני מישורים: מישור הסמכות ומישור שיקול הדעת המנהלי.

כך, למשל, תיתכן איבחנה בין יכולת מימוש ההורות של אסירים גברים על ידי העברת דגימות זרע לבנות זוגן לצורך הפרייה וגידול ילדים מחוץ לכלא, שאינה כרוכה באחריות הרשות הציבורית ללידה ולגידול הילד, ואינה מצריכה היערכות מוסדית ותקציבית מיוחדים לכך, לבין יכולתה של הרשות לאפשר באורח נרחב הריון ולידה של אסירות בתחומי הכלא, המעלה שאלות קשות בדבר אופן הגידול והטיפול בילד לאחר לידתו, וכן שאלות הכרוכות במשאבים ותקציבים נדרשים לצורך כך. בנושא זה כרוכות שאלות מוסריות ומעשיות קשות הנוגעות הן לאסירות והן לילדים הנולדים אל גורל קשה.

לגישת בית המשפט לערעורים, משמעותו של פסק הדין של בית הלורדים בעיניין Simms (לעיל), הנה, כי ניתן להצדיק הגבלת זכויות של אסיר גם כשהדבר אינו נידרש מטעמים של ניהול תקין של בית הסוהר, אלא שהוא מהוה רכיב של שלילת החרות המובנה בתכלית הענישה:   They recognised that a degree of restriction of the right of expression was a justifiable element in imprisonment, not merely in order to accommodate the orderly running of a prison, but a part of the penal objective of deprivation of liberty.

העותרים מוסיפים וטוענים כי החלטת שירות בתי הסוהר לאפשר לבני הזוג טרימבובלר-עמיר הזרעה מלאכותית היא החלטה פסולה מבחינה מוסרית ולגישתם "אדם המבצע פשע כה חמור ראוי שיידע כי לא רק חירותו האישית נשללת – גם זכויות בסיסיות אחרות עלולות להפגע... הנוטל חיי חברו עלול לגלות שהוא אינו יכול להעניק חיים לצאצאיו". העותרים מדגישים עם זאת כי לא בכל מקרה אין אסיר זכאי להוליד ילדים אך לדעתם "זכות זו אינה עומדת לרוצח עמיר".   3.

...

על כן, כך לטענתם, אין לאפשר לו להגשים את זכותו להורוּת.

משכך, מבקשים העותרים לטעון, כי אין לאפשר למי שביצע מעשה כה חמור כנגד החברה הישראלית, לממש את זכותו להקים משפחה בישראל.

     לסיכום, כפי שהקדמתי וציינתי בפתח דבריי, מסכים אני עם דעת חברותיי, כי בנסיבות המקרה הנוכחי לא היה כל מקום למנוע מהמשיב 2 לממש את זכותו להביא צאצאים באמצעות הזרעה מלאכותית.