ביטול פיצויים על אי זכייה במכרז

באותו היום שלחה המערערת למשיבה מכתב שבו דרשה כי ההכרזה על אי.פי.אי כזוכה במיכרז תבוטל או למצער תעוכב, עד לבירור טענותיה בבית המשפט.

המסלול השני הוא מסלול הפיצויים, שביסודו קבלת סעד כספי בגין הרווח שנימנע מהמציע עקב העובדה שלא זכה במיכרז.

...

סוף דבר אציע אפוא לחבריי כי נדחה את הערעור וכי פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים יעמוד על כנו.

באותו ענין הבענו דעתנו בסוגיה זו אך היא לא נדרשה בסופו של דבר להכרעה והערותינו לענין זה בפסק הדין היו בגדר הערות אגב.

מאידך גיסא, חריג זה מעורר חשש ממשי לסיכול ההלכה שאנו קובעים כאן, שכן לכאורה כל פגם בהתנהלות הרשות עורכת המכרז יכול שיוכתר על ידי התובע כ"פגיעה בשלטון החוק".

בתשובתה לתגובת התובעת, טענה הנתבעת כי ניסיונה המתחכם של התובעת להמנע מהגשת התביעה נגד יריבתה האמיתית, עריית חיפה, בא במטרה להתגבר על חובתה להוכיח קשר סיבתי בין היתנהלות המיכרז ובין הנזק הנטען ועל הילכת "קסם מילניום" וכן על הויתור שלה על סעד האכיפה בכך שהיא תבעה רק מציע במיכרז וויתרה על ההיתדיינות עם הגוף שהחליט על אי זכייתה במיכרז.

כך נפסק: "תביעת פיצויים בעקבות זכייה של התובע במסגרת הליכי המיכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. ואילו תביעת פיצויים בעקבות אי זכייה במיכרז או בעקבות מיכרז שבוטל או בעקבות מיכרז שלא היתקיים, מקומה בבית המשפט לעניינים מנהליים, כחליפו של בית המשפט האזרחי... לצד מבחן זה, אציע שני מבחנים נוספים: האחד - הבחנה בין שלב המיכרז לשלב החוזה. מבחן זה מישתלב היטב עם המבחן שהוצע לעיל, באשר מישתתף שזכה במיכרז עבר כבר לשלב החוזה, ולכן, ברגיל, תביעתו של מי שזכה במיכרז מקומה בבית המשפט האזרחי. השני – בחינת עילת התביעה אם היא בעלת "צליל" מדיני המכרזים או מתחום המשפט הפרטי.

...

מוסיף הנתבע וטוען, כי התובעת הגישה עתירה מנהלית בעניין זה (עת"מ (חי') 53234-11-16), בה קבע בית המשפט כי הנתבעת עמדה בתנאי הסף, ועל כן כל ניסיון להעלות טענה זו לבחינה מחודשת דינה להידחות מחמת מעשה בי-דין.

בתשובתו לתגובת התובעת, הוסיף וטען הנתבע שבחינה מהותית של טענות התובעת בכתב התביעה ומהות הסעד המבוקש, מובילה למסקנה כי השאלה בה נדרשת הכרעה הינה סוגיה הנטועה בליבת "ענייני מכרזים" וכי הצליל המכרזי נשמע היטב, שכן מהות ההכרעה הינה בשאלה האם הנתבעת עמדה בתנאי המכרז אם לאו וככל שיקבע שלא עמדה, הרי שבית המשפט צריך לבחון האם התובעת עמדה בתנאי המכרז.

ראו לעניין זה: רע"א 7978/10 מדינת ישראל – משרד החינוך נ' עמותת מוסדות "חזון ישעיה" (28.4.11) כב' הש' י' דנציגר מציין כי על בתי המשפט לבחון היטב תביעות בהן מתבקש סעד כספי ואשר בגדרן משיג התובע על החלטה מנהלית של רשות ורק במקרים בהם מדובר בתקיפה עקיפה תוכר סמכות ביהמ"ש האזרחי ואילו במקרים בהם הלכה למעשה מדובר בתקיפה ישירה של ההחלטה המנהלית, אין לאפשר עקיפה של הליך העתירה המנהלית, באמצעות ניסוח מניפולטיבי של כתב הטענות.

(ע"א 4948/13 עו"ד יעקב הרכבי נ' מיכאל אבני ֽ( 15/03/2015)) כך או כך, טענות אלו של התובעת בדבר החובה שהיתה להכריז עליה ולא על הנתבעת כזוכה במכרז, וטענותיה בדבר תקינות הליך המכרז, שעליהן מבוססת התביעה, אף שהסעד המבוקש בה הוא כספי, הן טענות מתחום דיני המכרזים, ואינן בסמכותו של בית משפט זה. התובעת היא שבחרה לא לתבוע את העירייה, ועל כן אין היא יכולה להישמע בטענה, שאין מדובר בעילת תביעה מתחום דיני המכרזים משום שהעירייה אינה נתבעת בו. העובדה שהתובעת בחרה, באופן מאולץ ומלאכותי, על מנת להימנע מדיון בשאלת סמכותו של בית משפט זה, שלא לצרף את הרשות שפרסמה את המכרז ואשר על החלטתה היא מערערת, אין בה כדי להוביל למסקנה שהמחלוקת אינה מתחום דיני המכרזים.

ראו גם: פסק הדין בעניין ע"א 8130/01 מחאג'נה נ' אגבאריה (4.05.03): "בשולי הדברים יוער כי אינני רואה מקום להורות על העברת הדיון בתביעה לבית משפט השלום, על פי סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב[ ,תשמ"ד-1984 וזאת משום שממילא טעונה התביעה, אשר תוגש שם, אם תוגש, תיקון ממשי לעומת התביעה כפי שהוגשה ונדונה בפני בית המשפט המחוזי" אשר על כן, אני מורה על דחיית התביעה מחמת חוסר סמכות עניינית.

החלטת בית המשפט העליון בקשר לבקשת דניה-סיבוס לצוו ביניים-בר"ם 6007/17 ככל שמדובר בסיכוי העתירה, בחן בית המשפט העליון את טענות דניה-סיבוס (ואני מוסיף שהן דומות לטענות המבקשת) וקבע כי מבלי לקבוע מסמרות יש לדניה-סיבוס טענות לא מבוטלות שבירורן נידרש באשר להתקיימות תנאי הסף.

עוד בעיניין סיכוי העתירה לא ניתן להיתעלם כי קיים שוני מהותי בין דניה-סיבוס לבין המבקשת: - העתירה הוגשה בחלוף 5 חודשים ממועד ידיעת המבקשת על אי זכייתה במיכרז מבלי שהמבקשת הקדימה לפתיחת ההליך בקשה להארכת מועד כמתואר בתקנה 3(ג) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א- 2000.

המבקשת שאמורה להכיר את מהותו של הפרויקט ונסיבות ביצוע העבודות לא סתרה טענות אלו ולא הצביעה על נזק כספי מוגדר שייגרם לה שאינו בר פיצוי.

...

עוד נקבע באותה החלטה כי לעירייה טענות כלליות ללא תימוכין קונקרטיים בדבר השלכות כספיות שיהיו לעירייה בעקבות עיכוב תחילת העבודות וכי: "...טרם הוצא צו לביצוע העבודות נושא המכרז (הגם שניתן אישור תקציבי), ודיון בעתירה נקבע לשלהי חודש נובמבר 2017, לאחר הגשת כתבי תשובה על ידי המשיבות (ואין מניעה שהצדדים יבקשו להקדימו, בכפוף לאילוצי יומן בית המשפט). בנסיבות אלו, כאשר הדיון בעתירה קבוע למועד קרוב יחסית ומועד תחילת העבודות טרם נקבע על ידי הרשות, אני סבור כי הפגיעה שתיארה העירייה כתוצאה מהעיכובים בלוחות הזמנים אינה מצדיקה, בנסיבות דנן, את דחיית הבקשה למתן צו ביניים". דיון לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ולנגד עיניי החלטת בית המשפט העליון בבר"ם 6007/17 המתייחסת למכרז שלפניי שוכנעתי כי דין הבקשה להידחות.

אין לאפשר למבקש צו ביניים הנסמך על טענה כי ייגרם לו נזק בלתי הפיך, להמתין ליום שיהיה לו נוח להגיש בקשתו.

סיכום לאור כל האמור לעיל אני דוחה את הבקשה לצו ביניים ומחייב את העותרת/המבקשת לשלם לכל אחת מהמשיבות 1 ו-2 הוצאות משפט בסכום של 3,500 ₪ (בסה"כ 7,000 ₪) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

אני סבור כי משיבה 3 אינה זכאית להוצאות משפט, משום שהיא הצטרפה לעמדת העותרת ולא נדרשה לטרוח כדי להציג טיעונים מטעמה.

עמידת המדינה על הוראות המיכרז, ובכללן סעיף 2.1.4, אינה מהוה חוסר תום לב. עמדה אחרת, המוחלת לתובעת על אי עמידה בהוראות המיכרז, לא הייתה מתיישבת עם עיקרון השויון והיה בה כדי להעדיף את התובעת על פני המתמודדים האחרים.

(2) פיצוי בגין הוצאות הגשת ההצעה למכרז, לרבות ייעוץ מקצועי, בסך של 350,000 ₪; (3) פיצוי בגין הוצאות שנגרמו לשיא רפאל לאחר זכייתה במיכרז ולנוכח ביטול זכייתה במיכרז, לרבות שכר טירחת עו"ד והוצאות משפטיות בגין ניהול ההליכים המשפטיים, ושכר טירחת יועצים, בסך של 287,433 ₪; (4) אבדן עיסקאות אלטרנאטיביות ונזקים בגין אי ניסיון לקבל עבודות אחרות, בסך של 31,630,067 ₪ (מוגבל מטעמי אגרה).

באותו מקרה קדמה לתביעה עתירה מינהלית שנדחתה עקב "מעשה עשוי", תוך שבית המשפט חייב את הרשות בהוצאות העותרת וציין כי על הרשות לנהל מו"מ עם העותרת על גובה הפצוי בגין אי זכייתה במיכרז.

...

אין בידי לקבל את טענת התובעת כי פעלה למיצוי זכויותיה במסגרת של עתירה מינהלית, כנדרש בהלכה הפסוקה.

סוף דבר – התובענה המינהלית נדחית על הסף.

התובעת תשלם לנתבעות הוצאות משפט בסך 25,000 ₪.

עם זאת, אתי טענה בפנינו כי הנזיפה עודכנה ברשות, וכי ברשות אין נזיפה במערכות (ע' 21 ש' 35-36; ע' 22 ש' 1-3); ולגבי הנציבות ציינה "לא יודעת איך זה קרה והאם הייתה פה טעות או לא. אגף המשמעת בנציבות הייתה צריכה להיות מעודכנת שהנזיפה בוטלה. לא יודעת מאיזה סיבה, או שלא ידעה, או שלא ביטלה, לא יודעת למה. במחשבים של הנציבות, ההליך המשמעתי לא ניסגר מבחינתם. לכן, כל פעם שרצתה לגשת לאזשהו מיכרז היא הייתה חסומה, לא אנחנו חוסמים במערכת אלא הנציבות" (ע' 22 ש' 4-9).

יובן מאליו, כי אין זה בטוח כלל ועיקר, כי אם התובעת היתה מתמודדת על מי מהמשרות היא היתה זוכה באחת מהן; ולא מצאנו כי התובעת הגישה ערר לנציבות שירות המדינה על אי זכייתה במיכרז כזה או אחר.

סוף דבר אשר על כן, התביעה נדחית בעיקרה, למעט קביעתנו בסעיף 80 לעיל, כי על הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בגין עגמת נפש בסך של 30,000 ₪, כמו גם קביעתנו בסעיף 81 לעיל, כי על נציבות שירות המדינה לעדכן במחשב את דבר ביטול הנזיפה כפי שנקבע על ידי רשות האוכלוסין כבר ביום 27.1.2021.

...

שנית, בהתייחס לסוג התלונה, ספק בעינינו אם זו עולה בקנה אחד עם עקרונות החוק, שכן זו אינה מתייחסת להפרת חיקוק בקשר לעבודת התובעת; ולא מצאנו כי תכלית החוק מתקיימת במקרה דנא (ע"ע (ארצי) 61646-10-10 בן שמעון- מדינת ישראל (מיום 11.3.2013; עניין תובל).

נוכח כללם של דברים, התביעה ברכיב זה נדחית.

סוף דבר אשר על כן, התביעה נדחית בעיקרה, למעט קביעתנו בסעיף 80 לעיל, כי על הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בגין עגמת נפש בסך של 30,000 ₪, כמו גם קביעתנו בסעיף 81 לעיל, כי על נציבות שירות המדינה לעדכן במחשב את דבר ביטול הנזיפה כפי שנקבע על ידי רשות האוכלוסין כבר ביום 27.1.2021.