ביטול עיקול שניתן במעמד צד אחד עקב אי מתן זכות טיעון

במסגרת הדיון בבקשה לביטול צו עיקול זמני, נטל השיכנוע מוטל על מגיש הבקשה למתן הצוו, ורואים את הצד שנגדו ניתן הצוו במעמד צד אחד כאילו זומן מלכתחילה לדיון בבקשה בעיניין זה (א' גורן, סוגיות בסדר הדין האזרחי, מהדורה עשירית, תשס"ט, הוצאת סיגא, בעמוד 570).

בבוא בית המשפט לבחון האם יש מקום למתן צו עיקול זמני, וככל שמדובר בבקשה לביטול הצוו האם יש מקום להותיר את צו העיקול הזמני על כנו או שמא יש להורות על ביטולו, עליו להשתכנע בקיומה של עילת התביעה ובקיום חשש סביר שאי מתן הצוו יכביד באופן ממשי על ביצוע פסק הדין (תקנה 95 ו-103 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018).

משמע "בשלב זה של בקשה לסעד זמני, אין צורך לפסוק באורח סופי בדבר צדקתו של מי מן הצדדים" (רע"א 7139/96 טריגוב נ' "טפחות" בנק למשכנתאות לישראל בע"מ, פ"ד נא (2) 661, 666 (1997)) ודי בכך שבטיעון המבקשים יש "כדי להעלות שאלות ממשיות הראויות לדיון והכרעה" (שם)".

"תובע המבקש לקבל סעד זמני במסגרת תביעה עיקרית נידרש לעמוד בראש ובראשונה בשני תנאים מצטברים. תנאי ראשון הוא קיומה של זכות לכאורה, היינו סיכוי של ממש לזכות בתביעה. תנאי שני הוא כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. היינו, שניזקו, אם לא יינתן הסעד הזמני והוא יזכה בבוא היום בתביעה, יהיה גדול יותר מהנזק שייגרם לבעל הדין שכנגד אם יינתן הסעד הזמני והתביעה תדחה בסופו של דבר. שני התנאים אינם נבחנים במנותק, אלא נשקלים תוך שימת לב לזיקת הגומלין ביניהם, על בסיס מה שמכונה לעתים - מקבילית כוחות. ככל שבית המשפט יתרשם כי סכויי מבקש הסעד לזכות בתביעתו גבוהים, כך יקל עימו בדרישת מאזן הנוחות. וכן גם להיפך, ככל שיעלה בידי מבקש הסעד להצביע על כך שמאזן הנוחות נוטה לטובתו באופן חד, כך יקפיד פחות בית המשפט על עוצמת הזכות לכאורה עליה הוא נידרש להצביע (ראו רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט נ' אמר, פ"ד נו (1)529; רע"א 10066/04 נ.ר. ספאנטק תעשיות בע"מ נ' ד.ס.פ. ספיר אנטרפרייז בע"מ (לא פורסם). כמובן, שהן הזכות לכאורה והן מאזן הנוחות חייבים לעמוד ברף מינימלי על מנת שבית המשפט (או הרשם) ייעתר לבקשה למתן סעד זמני". ראו רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות 1993 בע"מ (פורסם במאגרים).

...

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, מצאתי כי המשיבה עומדת במבחן העילה.

"תובע המבקש לקבל סעד זמני במסגרת תביעה עיקרית נדרש לעמוד בראש ובראשונה בשני תנאים מצטברים. תנאי ראשון הוא קיומה של זכות לכאורה, היינו סיכוי של ממש לזכות בתביעה. תנאי שני הוא כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו. היינו, שנזקו, אם לא יינתן הסעד הזמני והוא יזכה בבוא היום בתביעה, יהיה גדול יותר מהנזק שייגרם לבעל הדין שכנגד אם יינתן הסעד הזמני והתביעה תידחה בסופו של דבר. שני התנאים אינם נבחנים במנותק, אלא נשקלים תוך שימת לב לזיקת הגומלין ביניהם, על בסיס מה שמכונה לעתים - מקבילית כוחות. ככל שבית המשפט יתרשם כי סיכויי מבקש הסעד לזכות בתביעתו גבוהים, כך יקל עימו בדרישת מאזן הנוחות. וכן גם להיפך, ככל שיעלה בידי מבקש הסעד להצביע על כך שמאזן הנוחות נוטה לטובתו באופן חד, כך יקפיד פחות בית המשפט על עוצמת הזכות לכאורה עליה הוא נדרש להצביע (ראו רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט נ' אמר, פ"ד נו (1)529; רע"א 10066/04 נ.ר. ספאנטק תעשיות בע"מ נ' ד.ס.פ. ספיר אנטרפרייז בע"מ (לא פורסם). כמובן, שהן הזכות לכאורה והן מאזן הנוחות חייבים לעמוד ברף מינימאלי על מנת שבית המשפט (או הרשם) ייעתר לבקשה למתן סעד זמני". ראו רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות 1993 בע"מ (פורסם במאגרים).

מכיוון שצו העיקול ניתן בלשכת ההוצאה לפועל, הרי שיש לבצע לגביו את ההתאמות הנדרשות על פי אמות המידה החלות על צו עיקול זמני (רע"א (עליון) 7815/09 אופיר יונתן דוד נ' אקסלנס נשואה שרותי בורסה בע"מ) ולפיכך הנני מורה כי המשיבה תפקיד התחייבות עצמית, וכן ערבות צד ג' (שאינו תאגיד), ללא הגבלה בסכום, לפי הנוסח המקובל לעניין זה אצל מזכירות בית המשפט, וכן יופקד עירבון כספי בסך של 10,000 ₪.

אולם לדאבון הלב, האמוציות של הצדדים שלא נמענו מלהתנסח האחד כלפי השני באופן בוטה בקריאות רמות, הן לדידי מהוות את אבן הנגף לפיתרון המחלוקת, ולכן אין מנוס מלתן ביטוי תמציתי למה שארע ביניהם תוך מתן החלטה מפורשת לגבי דברים שלא השכילו ליפתור בדרכי שלום, וחרף המלצתי, בה לא נמנעתי מלומר לצדדים בגילוי לב את עמדתי בכלל לגבי המחלוקת, ובפרט באשר לסעד הזמני.

אשר ליכולתם הכלכלית של המשיבים, בהתאם לראיות שהובאו לפניי ונחשפו רק במסגרת תשובת המשיבים מיום 3.1.22 ,נגלתה תמונת מצב שונה לחלוטין מהתשתית שהוצגה במעמד צד אחד במסגרת הבקשה למתן הסעד הזמני, באופן שהטה את הכף בבירור לטובת המשיבים.

לגבי האחרון עוד נטען כי בהנתן פסק דין נגדו תיאלץ המבקשת לנקוט בהליכים יקרים כדי לאתרו ולאכוף פסק דין כספי כנגדו בארה"ב ולכן ההכבדה בעיניינו "כפולה ומכופלת". והינה, לאחר שהוגשה הבקשה לביטול צו העיקול התבהרה הראות וערפל ההכבדה נמוג באבחת התעוד שהוגש וטענת העידר איתנותם הפינאנסית של המשיבים נותרה בחיוורונה שכן מהתעוד עלה, כי המשיב 3 התושב הזר, שנטען לגביו העידר כל זיקה לארץ, הנו בעלים של שתי דירות בישראל , האחת במגדלי האופרה בת"א והאחרת ברמת גן, נכסים נטולי כל משכנתא או הערה אחרת היכולה לגרוע מקיומם.

על יסוד הנתונים הללו ובהיתחשב בעובדה, כי נכסי המקרקעין מצויים בבעלות המשיבים 1 ו- 3 לאורך השנים הרבות בהן מתפתלים הצדדים בשצף מי המחלוקת הסוערים, לא נחה דעתי , כי קיימת אחיזה לטיעון המבקשת באשר להברחת הנכסים הצפויה מצד משיבים אלה באופן שיעמידה אל מול שוקת שבורה ביום מתן פסק הדין כנגדם, או יכשיל את ביצועו (שיקול שנידון ב- רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נא(3) 789).

לצד אלה נקבע כך: "יתר על כן, המדובר – תמיד – בשאלה תלוית נסיבות, שדומני שאין להכריע בה באופן גורף. לרשותה של הערכאה הדיונית עומד 'ארגז כלים' מיגוון, המאפשר התאמה מידתית של סעדים ספציפיים למקרה נתון (ראו לדוגמה רע"א 1544/98 מסעוד נ' גבאי (לא פורסם) (הנשיא ברק)). אין מקום לקבוע זכות גורפת לעיקול זמני שעה שבחלק מן המקרים ניתן להשתמש באמצעים פוגעניים פחות – דוגמאת הפקדת ערבות או התחייבות בבית המשפט – בישראל או בחו"ל. הינה, במקרה שלפנינו נקט בית המשפט בצעד ביניים –חתימה על כתב ההיתחייבות – שנועד לפשט את ביצועו של פסק הדין. הדבר מעיד על אפשרות להתויתם של פיתרונות שונים – מידתיים יותר. דומה, בפרט בעידן החוקתי, כי מידתיות היא מילת המפתח (לעניין זה ראו רע"א 3579/01 ורסצ'ה 83 בע"מ נ' Gianni Versace S.p.A (לא פורסם) (השופטת דורנר); רע"א 4360/01 סימבר מסחר והובלות נ' חברת רנדה מט (לא פורסם) (השופטת דורנר); רע"א 9911/01 טלפז תידלוק והשקעות נ' פז חברת נפט, פ"ד נו(6) 550)". תוך שימת דגש על הפן החוקתי- זכותו הקניינית של המשיב שעומד מנגד לאנטרס של מבקש הסעד זמני, קבע כב' השופט רובינשטיין כי יש להמנע מקביעות קטגוריות בהקשר זה והשקלול צריך להעשות כך: "בשים לב למכלול הנתונים: כל מקרה לנסיבותיו, כל מקרה לגופו. אוסיף על דרך ההקש, כי נטיית בתי המשפט היא "להמעיט בהענות בטענת פורום לא נאות בעולם גלובאלי, שבו נתיבי התחבורה משתפרים ואמצעי הטלקומוניקציה משתכללים – חציית גבולות פיסית או תקשורתית היא חזון "נפרץ" .

...

על יסוד הנתונים הללו ובהתחשב בעובדה, כי נכסי המקרקעין מצויים בבעלות המשיבים 1 ו- 3 לאורך השנים הרבות בהן מתפתלים הצדדים בשצף מי המחלוקת הסוערים, לא נחה דעתי , כי קיימת אחיזה לטיעון המבקשת באשר להברחת הנכסים הצפויה מצד משיבים אלה באופן שיעמידה אל מול שוקת שבורה ביום מתן פסק הדין כנגדם, או יכשיל את ביצועו (שיקול שנדון ב- רע"א 8420/96 מרגליות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות, פ"ד נא(3) 789).

סבורני, כי בהקשר זה שני הצדדים לוקים בחסר ובקביעתי זו איני יכולה שלא להתייחס למערכה הכוללת שהם מנהלים במכלול ערכאות המשפט, בהן כל צד מנסה לקנות יתרון משפטי על פני אחר, כל אחד בתורו ולדחוק את האחר לפינה עד שזועק לעזרה.

לאור כל המקובץ לעיל מסקנתי הינה שבהעדר קיומו של יסוד ההכבדה , בשים לב למאזן הנוחות שנוטה לטובת המשיבים ונוכח העדר תום הלב החולש על הכל הרי שחרף קיומה על עילת תביעה ברמה הלכאורית, יש מקום להורות על ביטול צווי העיקול שהוטלו במסגרת ההחלטה מיום 7.11.21.

במכתב שנשלח לעו"ד מנדל (נספח 9 לתגובה) נכתב מפורשות על ידי עורך דין גיל כי מרשיו חייבים לו יחד ולחוד עם אחרים מאות אלפי שקלים, מה גם שמהתצהיר שהוגש ב- 2018 במסגרת בקשה לביטול פסק דין בחיפה (ת.א. 1070/05) הצהיר עו"ד גיל כי קיבל פסק דין נגד המבקש ותגובה זו נימסרה לעו"ד חסטר שמייצג את המבקש גם בתיק זה. המבקש אישר שם בחקירתו הנגדית כי קיים עיקול של עו"ד אלי גיל.

סיכומי התשובה לא הוגשו בבית משפט קמא בשל עשיית דין עצמי על ידי המבקש ולא בגלל הפגרה או הארכת פגרת הסוכות.

לידון בבקשת רשות העירעור כבערעור בהתאם לתקנה 410 לתקסד"א ולדחות העירעור לגופו מהנימוקים כדלקמן: א) מצאתי לנכון ליתן רשות ערעור, שכן פסה"ד כבר ניתן ולא תהיה היזדמנות אחרת להשיג בזכות על ההחלטה בגדרה נדחתה הבקשה לביטול פסה"ד. על כן ניתנת רשות ערעור.

ג) יפים לעניינינו דברי כב' השופט מינץ ברע"א 1788/20 אברג'יל נ' אלקטרז איילנלנד בע"מ, אליהם מפנה ב"כ המבקש בטענותיו בסעיף 8: "כלל הוא כי פסק דין שניתן בהיעדר הגנה או במעמד צד אחד ניתן לביטול כאשר הדבר "מתחייב מן הצדק", למשל בשל פגם בהמצאה, או מכוח שיקול דעת בית המשפט (ראו למשל: רע"א 640/19 איבראהים נ' אלבאחבסה, פסקה 6 (17.4.2019)).

ז) הטיעון היותר מוצק של המבקש היה השהוי בהגשת פסק הדין לבצוע בחלוף 18 שנה.

...

משנעשתה מסירה כדין, אין גם צורך להידרש לנושא "כלל הידיעה" מול "כלל ההמצאה". ו) מעבר לעובדה ולפיה לא נסתרה חזקת תקינות המסירה משלא התייצבה אשתו של המבקש להיחקר על תצהירה ותצהירה נמשך, הרי בית משפט קמא לאחר שמיעת העדים הגיע למסקנה ולפיה במהלך השנים המבקש ידע על פסק הדין ולא הגיש במועדה בקשה לביטול וכן נימק, מדוע אין מדובר בטענות הגנה של ממש.

משלא מצאתי כי פסק הדין ניתן שלא כדין ומשלא שוכנעתי כי סיכויי ההגנה מצדיקים ביטול פסק דין מהנימוקים שנקבעו בהחלטה, הגעתי למסקנה ולפיה יש לדחות הערעור.

לסיכום: א) לאור האמור לעיל, ניתנת רשות ערעור והערעור נדחה.

בקשת הנאמן להטלת עיקולים זמניים נעתרה במעמד צד אחד על ידי כב' השופטת ערפאת טאהא ביום 18/5/2022 תוך שנקבע כי אי מתן צוי העיקול עלול להסב נזק בלתי הפיך לקופת הנשייה וכי נראה כי לנאמן עילת תביעה טובה נגד המשיבות, כאשר מדובר במשיבות שהן חברות בע"מ, הרי שיש להענות לבקשה בחיוב.

המשיבות מוסיפות כי פירטו היתנהלות זו של ניכיון שיקים ו/או החלפת שיקים ו/או הלוואות קצרות מועד במסגרת הליך היתנגדות בהוצאה לפועל בתיק 532894-08-21 וכי הנאמן היה מודע לטענות אלו ובחר שלא לציינן בבקשת העיקול הזמני בחוסר תם לב. מבחינה ראייתית עותרות המשיבות להסתמך על תצהיר מזכירת חברת ס.מ.ן אשר שלחה למר בילאל נח'אש דרישות כספיות מטעם חברת ס.מ.ן וכנגד הכספים שהועברו הוציאה החברה שיקים ו/או המחתה זכויות שהגיעו לה מצדדי ג'.

מכל מקום נראה, כי למעט האמירה של הנאמן כי מצא לפי סיכום כספים שיצאו מחשבונות הבנק סך הקרוב לכ-8,000,000 ₪ למשיבות, הרי שאין בפיו טענות עובדתיות שניתן לומר כי הן ברות חקירה ובירור בעדות (למעט הטיעון כי כרטסת 1 לא הייתה לעיונו עד אשר צורפה לתגובה – אך לא מדובר בטיעון מושא הבקשה לעיקול זמני אלא כזה שעלה בבקשה לביטול).

לאור כל האמור אני מורה על הותרת צוי העיקול בשלב זה על כנם תוך צימצומם לסך של 4,500,000 ₪ ומבהיר כי ככל שיתברר מדפי חשבונות בנק של ס.מ.ן ושל המשיבות כי אכן מדובר בהלוואות קצרות מועד שהמשיבות העניקו לחברת ס.מ.ן וזו השיבה להן הכספים בשיעורים זהים לאלה שניתנו על ידי ס.מ.ן במהלך 2019 ועל כן לא מדובר בהברחה (והדבר יאומת בחוות דעת רואה חשבון בתוספת פירוט הסכומים) יהיו רשאיות להגיש בקשת עיון חוזר והיא תישקל בהתאם.

...

אך גם ביחס לסעד שניתן בבקשה זו יש לנהוג במתינות ובמידתיות בשים לב לכל האמור לעיל ונוכח הנחיות הדין והפסיקה.

מכל האמור אני מגיע למסקנה כי הונחו תשתית ראייתית לכאורית המצדיקה מתן צו העיקול אך זאת ביחס לסכום נמוך משמעותית מזה הנטען על ידי הנאמן אשר ניתן להעריכו על סך של כ- 4,500,000 ₪ לצרכי הטלת העיקול הזמני.

לאור כל האמור אני מורה על הותרת צווי העיקול בשלב זה על כנם תוך צמצומם לסך של 4,500,000 ₪ ומבהיר כי ככל שיתברר מדפי חשבונות בנק של ס.מ.ן ושל המשיבות כי אכן מדובר בהלוואות קצרות מועד שהמשיבות העניקו לחברת ס.מ.ן וזו השיבה להן הכספים בשיעורים זהים לאלה שניתנו על ידי ס.מ.ן במהלך 2019 ועל כן לא מדובר בהברחה (והדבר יאומת בחוות דעת רואה חשבון בתוספת פירוט הסכומים) יהיו רשאיות להגיש בקשת עיון חוזר והיא תישקל בהתאם.

לפני בקשה לביטול עיקולים שהוטלו במעמד צד אחד על זכויותיהם של נתבעים 2 ו-3 בשלשה נכסי מקרקעין בהתאם להחלטת כב' השופטת עדנה קוזין מיום 15/9/23.

טענות הצדדים הנתבעים טוענים כי יש לבטל את העיקולים מכל הסיבות כדלקמן: בשלב זה לא ניתן לקבוע כי יש סיכוי לתביעה.

נתבעת 4 היא בעלת חוסן כלכלי ולכן לא מוצדק להטיל עיקולים על זכויות הנתבעים 2-3 במקרקעין.

מעיון בתדפיס רשם המשכונות (עמ' 169-170 לבקשה למתן צוי עיקול) עולה כי הנתבעת 4 שיעבדה ב-7/9/23 את כל רכושה לגורם חצוני- אקסטרה מימון נדלן א.מ.ן בע"מ, עובדה שיש בה להעמיד בספק הטיעון לחוסנה הכלכלי של הנתבעת.

...

הבקשה הוגשה בתום לב והנתבעים הם אלה שמטעים את ביהמ"ש ביחס לשיקים שהועברו אליהם על חשבון חובות אחרים ולא על חשבון החוב בתיק זה. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה ושמעתי את טיעוני הצדדים בדיון מצאתי כי אין ממש בטענות הנתבעים ועל כן יש להותיר את העיקולים על כנם, כפי שיפורט להלן: בבוא ביהמ"ש להכריע בבקשה למתן סעד זמני ובכלל זה עיקול זמני, עליו לבחון קיומם של שני תנאים מצטברים- סיכויי התביעה להתקבל ומאזן הנוחות (תקנה 95 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018.