ביטול מכרז: פגמים בהחלטת ועדת המכרזים

נפלו פגמים נוספים בהתנהלות הכללית של ועדת המכרזים אשר מצדיקים את ביטול החלטות הוועדה בקשר לפסילת מח"ן: אי גילוי שיחות של הועדה עם מציעים, פער זמנים לא מוסבר בין מועדי ההודעות בדבר זכייה במיכרז, נימנעה מלהשיב לפניית מח"ן מיום 5.1.20 משך 3 חודשים ונקטה מהלכים חד צדדיים בנגוד למצגים מפורשים, נקטה בדרך של הסתרה והעלמת מידע ממח"ן, ניסתה להסתיר מבימ"ש את העובדה שההחלטה מיום 23.2.20 מבוססת על טענות חדשות שלא הוצגו למח"ן. תמצית טענות משיבה 1 – כללית בתשובה לעתירה המתוקנת: יש לדחות את העתירה על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים - מח"ן הסתירה מביהמ"ש בבקשה לצוו ביניים מיום 4.3.20 את סעיף 42 למכרז לפיו כל מציע ייחשב כמי שויתר מראש על כל טענה בקשר לתנאי המיכרז והוראותיו, וכן על הזכות להוציא צו ביניים.

...

המסקנה של הועדה בדבר היותה של ההצעה תכסיסנית היא בנוגע לכל הסלים ובנסיבות העניין מדובר בהחלטה סבירה.

בסיכומו של דבר, לא נפל פגם בניהול הליך מכרז ובהתנהלותה של ועדת המכרזים.

  לסיכום: לאור האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

טענות הצדדים בקצרה: העותרת מעלה שלוש טענות עיקריות: הראשונה מתייחסת לפגמים באומדן, השניה מתייחסת לפגמים בהצעת המשיבה (חוסרים במסמכים שיש בהם כדי לפסול הצעת המשיבה וטענות לאי סבירות ההצעה) והטענה השלישית נוגעת לפגמים שנפלו בהתנהלות ועדת המכרזים המצדיקים ביטול החלטתה, כאשר בטיעוניה, כחוט השני, עוברת הטענה לפיה הערייה סימנה מראש את המשיבה כזוכה, והיא עשתה כדי שזו תזכה ואף נעשו מעשים פסולים במיכרז לשם השגת מטרה זו (כגון הפיכת שיעור הגבייה המאקסימאלי שנקבע באומדן מ-8% ל-8.5% על מנת להכשיר הצעת המשיבה- ראו הנטען בסעיף 26 לעתירה וטענה בדבר השלמת מסמכים חסרים בהצעת המשיבה, בדיעבד).

...

הסעד הראוי: מכל הטענות שהעלתה העותרת אני מקבל הטענה, כי נפלו פגמים באומדן שיש בהם כדי להשליך על החלטתה הסופית של ועדת המכרזים.

סוף דבר, העתירה מתקבלת באופן חלקי.

כל יתר הטענות שהועלו על-ידי העותרת- נדחות בזאת.

יפים לכך הדברים ששנה השופט ס' ג'ובראן בעע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה 3 (פורסם בנבו, 24.05.2010): "לרוב, כאשר נקבע כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים, הסעד הטבעי הוא ביטול ההחלטה הפגומה והחזרת הסוגיה לפתחה של ועדת המכרזים, וזאת כמובן אם אין שיקולים אחרים המטים את הכף לבחירה בסעד אחר, ראוי יותר [...]

...

עניין זה אף מצא את ביטויו גם בפסקה 5 בפסק הדין בעתירה הקודמת: "לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, ובהתחשב בכך שפרח השקד הוכרזה כזוכה במכרז במזרח העיר (הגם שכנגד ההליכים שם קיימות טענות שהועלו בעתירתה של שיא), אני סבור שעתירתה של פרח השקד התייתרה, הפכה לאקדמית ודינה להימחק. ממילא, ככל שתתקבל החלטה חדשה על ידי הרשות, הרי שיחול מניין המועדים להגשת עתירה מנהלית מחדש כך שלא תעמוד טענת שיהוי כנגד פרח השקד." [עת"מ (מינהליים מר') 60750-05-16 פרח השקד נ' עיריית ראשון לציון (18.9.2016)] שלג לבן לא מצאה לנכון לערער על פסק הדין בעתירה הקודמת.

סוף דבר – העתירה מתקבלת בחלקה.

לנוכח התוצאה אליה הגעתי, לפיה חלקים מהעתירה התקבלו וחלקים ממנה נדחו, אני מחייב את המשיבה 1 בשכ"ט ב"כ העותרת על הצד הנמוך, בסך 7,500 ₪, לתשלום עד ליום 15.3.2017.

לאור כל המפורט לעיל, אני נעתרת לעתירה באופן שאני מבטלת את זכיית המשיבה במיכרז, לאחר שמצאתי, כי נפלו בהחלטה האמורה פגמים מהותיים וכי היא חורגת ממיתחם הסבירות ומשיקול הדעת המסור לועדת המכרזים ולמועצה.

...

אף באמור יש כדי לתמוך בקביעתי לפיה אין מקום להיעתר לסעד המבוקש ולקבוע, כי העותר הוא הזוכה במכרז.

בשולי הדברים אציין, כי המשיבות העלו טענות לפיהן העותר עצמו אינו עומד בתנאי המכרז ומשכך יש לדחות את עתירתו.

לאור כל המפורט לעיל, אני נעתרת לעתירה באופן שאני מבטלת את זכיית המשיבה במכרז, לאחר שמצאתי, כי נפלו בהחלטה האמורה פגמים מהותיים וכי היא חורגת ממתחם הסבירות ומשיקול הדעת המסור לוועדת המכרזים ולמועצה.

בית משפט קמא טעה איפוא בהחליטו להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים; ולטעמי, הוא טעה פעם נוספת בהחליטו להכריז על חברת וייס כזוכה במיכרז במקום להחזיר את העניין אל שולחן הועדה – זאת, מאחר שהכרזה שיפוטית כאמור אינה מתאפשרת אלא במקרים חריגים בהם מדובר בהכרעה ברורה ב"שאלה צרה, שאינה מצריכה בחינה והשוואה בין הצעות שונות במיכרז" (ראו: ע"א 1255/13 אולניק חברה להובלה עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' בני וצביקה בע"מ, פסקה 17 (13.5.2013); כמו כן ראו: עע"מ 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ, פסקה 3 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן (24.5.2010) ("לרוב, כאשר נקבע כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים, הסעד הטבעי הוא ביטול ההחלטה הפגומה והחזרת הסוגייה לפתחה של ועדת המכרזים, וזאת כמובן אם אין שיקולים אחרים המטים את הכף לבחירה בסעד אחר, ראוי יותר"); עע"מ 3597-20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 46 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף והאסמכתאות שם (19.8.2020)).

...

סבורני כי במחלוקת זו אין אנו נדרשים להכריע.