ביטול מכרזים עקב חריגה מאומדן: עילות משפטיות

העובדות שאינן שנויות במחלוקת בחודש אוגוסט 2019 פירסמה עריית הרצליה מיכרז למתן שירותים משפטיים - (מיכרז מס' 46-2019-19) שעיקרם גביית קנסות ערוניים וקנסות מינהליים ועוד שירותים משפטיים נוספים.

לטענת סנדרוביץ, בהיות הצעת פרנקל, העומדת על 3.6 אחוז עמלת גבייה, חורגת במידה ניכרת מהאומדן שנקבע במיכרז, והוא כאמור - 12 אחוז, ושעה שההסברים שנתנו נציגי פרנקל לועדת המכרזים של העיריה, במסגרת ישיבת הבירור שנערכה לפרנקל, לימדו באופן מובהק כי פרנקל איננה מבינה את מהות השירותים ועלותם למציע וכי הצעתה משקפת הפסד ברור, די בכך כדי להוביל לביטול החלטת ועדת המכרזים אשר הכריזה על הצעתה של פרנקל כהצעה הזוכה.

הטעם הנוסף שנטען על ידי סנדרוביץ כעילה לביטול החלטת ועדת המכרזים עניינו בטענה שפרנקל איננה עומדת בתנאי הסף לעניין מספר עורכי הדין המועסקים במשרדה וכי היא הסתירה מועדת המכרזים מידע הנוגע לכוח האדם שמועסק ברשותה.

כטענה מקדמית, טענה פרנקל כי מדובר בעתירה מוקדמת מאחר וסנדרוביץ לא המתינה לקבל את החלטת ועדת המכרזים נוכח הטענות שהביאה בפני הוועדה במכתביה האחרונים מיום 5.1.20 ו-7.1.20.

...

לאור כל האמור לעיל, בהינתן הפער הניכר שבין הצעת פרנקל אל מול האומדן שנקבע ובהינתן נתוני הגבייה שהציג בפני סנדרוביץ בשנים קודמות, בהן שירת את העירייה, מעוררת הצעתה של פרנקל חשש, כי מדובר בהצעה הפסדית ואף תכסיסנית באופן אשר מחייב את הוועדה לבצע תחקיר מעמיק ולבחון ההצעה אף בסיוע גורם מקצועי.

בהינתן האמור, שוכנעתי כי ועדת המכרזים ערכה בירור חלקי ובלתי מעמיק כאשר היא מעדיפה את האינטרס המידי של אימוץ ההצעה הזולה ביותר, מבלי להעמיק הבחינה שמא בגין הצעה זולה זו ישולם מחיר גבוה בעתיד, לו ידרשו תושבי העיר, הן ישירות בכך שידרשו להתעמת עם שירותי גביה נוקשים, והן באמצעות העירייה, אשר תקלע לגירעונות תקציב עקב גביה בלתי אפקטיבית.

סוף דבר די באמור לעיל כדי להצדיק את קבלת העתירה ולהחזיר העניין לבחינת ועדת המכרזים על מנת שתחזור ותבחן את ההצעות לעומק, על דרך של קבלת תחשיבים שיהיה בהם כדי לשקף כלכליות ההצעה, וככל שיידרש, ואף מוטב כי יעשה, תיעזר בגורמי מקצוע לבחון ההצעות שבאו בפניה.

במרכז התביעה, שעילותיה חוזית ונזיקית, עומד הליך פטור ממכרז במסגרתו ניהלו הצדדים משא ומתן בנוגע להשכרת נכס שבבעלות התובעת, עד אשר המשא ומתן הופסק על ידי הנתבעת.

הנתבעת הוסיפה, כי התובעת מודעת היטב לכך שלא הוכיחה הסתמכות כלשהיא שלה שהיה בה כדי לגרום לה נזק, וכי גם לא הוכיחה נזק כלשהוא שניגרם לה בגין ניהול המשא ומתן עם הנתבעת, ולכן בסיכומיה עלתה עתירה חדשה לפיה התבקש בית המשפט לפסוק לתובעת דמי נזק "על דרך האומדנא". בכתב התביעה לא תבעה התובעת נזק שלאור אופיו וטבעו לא יכולה הייתה להביא נתונים מדויקים לגביו, ולכן אין לקבל טענתה בעיניין זה. פסיקת פיצוי כלשהוא לתובעת בדרך של אומדן לא רק שנוגדת את ההלכה, אלא שלא תהיה צודקת בנסיבות העניין.

מטעם ההגנה העידו מר דותן דרעי, כלכלן ושמאי מקרקעין מטעם הנתבעת (להלן: מר דרעי, עמ' 2-53 לתמליל מיום 8.11.20 וכן עמ' 27-36 לתמליל מיום 16.11.20); מר עופר בלוך, מנכ"ל הנתבעת (להלן: מר בלוך, עמ' 2-25 לתמליל מיום 16.11.20) ועו"ד אורלי רפפורט, היועצת המשפטית של ועדת המכרזים של הנתבעת (להלן: עו"ד רפפורט, עמ' 36-60 לתמליל מיום 16.11.20).

בסעיף 6(ג) לכתב התביעה צוין כי "בפועל בוטל המיכרז מהטעם שהמציעים לא עמדו בתנאי הסף של ייעוד הנכס (למשרדים), זאת כטענת הנתבעת (המוכחשת)". מנכ"ל התובעת נישאל בחקירתו אם ההכחשה שצוינה בכתב התביעה באה לידי ביטוי גם בזמן אמת, קרי אם התובעת נקטה הליך כלשהוא נגד פסילתה עקב אי עמידתה בדרישות הסף או שלחה לנתבעת מכתב בו נטען כי פסילת הצעתה מוטעית.

ככל שהכוונה היתה להוכיח שמדובר בהליך שנעשה כהרף עין, אני דוחה טענה זו. במסגרת הליך הפטור ממכרז התובעת חתמה על נוסח הסכם שכירות משנת 2016 (נ/10), בו צוין בסעיף 3.2 כי "המשכיר מצהיר כי ייעוד הנכס הנו בהתאם למטרת השכירות כמפורט בסעיף 3.1 לעיל, ויכלול את כל האישורים וההיתרים הנדרשים עפ"י דין לשימוש אליו יועד הנכס במהלך כל תקופת השכירות, לרבות אישור איגוד ערים לכבאות, היתר לשימוש חורג". אין חולק שכל האישורים היו צריכים להיתקבל במועד תחילת תקופת השכירות (ראו מיזכר מיום 1.6.17- ת/24, סעיף 3).

...

אני דוחה את טענת התובעת שעלי לקבוע את הפיצוים המגיעים לה על דרך האומדנה, מעבר לאומדנות שכבר קבעתי לעיל.

סוף דבר פרישתה של הנתבעת מהמשא ומתן נעשתה בחוסר תום לב ובניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973.

על פי כל האמור לעיל, אני מקבל את התביעה בחלקה הקטן ומחייב את הנתבעת לשלם לתובעת 117,500 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה 23.9.19 ועד לתשלום המלא בפועל.

הועדה נסמכה על חוות דעת היועצת המשפטית של המועצה בסוגיה דנן וכן על מכתבו של מנכ"ל המועצה, אשר הועבר למציעים, בצרוף האומדן, ואשר כלל הסבר לפיו האומדן הוכן קודם לפתיחת תיבת המכרזים, וכי השמטתו מהתיבה נבעה מטעות אנוש (ראו מכתב מנכ"ל המועצה מיום 3.8.20).

העותרת מפנה לפגמים נוספים שנפלו במיכרז ובכללם אי פירוט נתונים בנספח א' למסמכי המיכרז בנגוד לתנאי סעיף 3.4 למסמכי המיכרז וכן חסרים בפרוטוקול פתיחת המעטפות (אי ציון סכום כולל של כל הצעה והצעה, מספר הגיליונות שהוצעו מכל מעטפה, נוכחות נציגי המציעים והיעדרו של אומדן) מכלול הפגמים המקובץ, מצדיק על פי העותרת, את הסעד הדראסטי של ביטול המיכרז .

עקרי ההכרעה העותרת לא הצביעה בטיעוניה על עילת היתערבות, עפ"י כללי המשפט המינהלי, המצדיקה את ביטול המיכרז.

עם זאת, לא ראיתי בחריגה זו בעניינינו, בדגש להסברי המועצה בעיניין, משום חריגה העולה כדי פגם מהותי המצדיק את ביטול המיכרז; הסברי המועצה באשר לדרך היתנהלותה והשתלשלות "טקס" פתיחת התיבה, אשר לא נסתרו, הם בעלי משקל, מעידים על פעולה בתום לב ובתמימות, ויש בהם כדי להפיג כל חשש לפגיעה בטוהר ההליך המכרזי ובשקיפותו.

...

נוכח מכלול המפורט, באתי לכלל מסקנה כי העותרת כשלה בניסיונה להוכיח קיומם של פגמים מהותיים במכרז המצדיקים את ביטולו.

מהמקובץ בפסק דין זה, ברור הוא כי העותרת רחוקה מלעמוד בנטל זה. לסיכום ועל פי המכלול, אני מורה כאמור על דחיית העתירה.

לאור התוצאה, דרך והיקף ההתנהלות, אני מחייב את העותרת בהוצאות משפט בסך כולל של 20,000 ₪ לטובת המועצה, בסך 5,000 ₪ לטובת המשיבה 2 שהייתה מיוצגת בהליך, ובסך 1,500 ₪ לכל אחת מהמשיבות 3-6 (סה"כ 6,000 ₪) שייצגו עצמן, זאת הגם שהמשיבות ככלל הסתפקו בהצטרפות לעמדת המועצה.

כמו-כן הודיע ב"כ העותרת כי הוא חוזר בו מן הסעד לבטל את המיכרז בגין הטענה שהיתה חובה על המועצה לפרסם מיכרז פומבי ולא "מיכרז זוטא". בתשובתם, טענו המשיבות 1,2 ו-5 (להלן: "המשיבות"), כי לא נפל כל פגם בהחלטת המועצה ובהחלטת ראש המועצה, ובכל מקרה מדובר בשקול דעת שהוקנה לראש המועצה שהופעל באופן סביר, לטובת ילדים נכים המוסעים לבית ספר ייעודי באיזור הקריות.

כפי שעוד יובהר להלן, המחלוקת בין הצדדים היא מחלוקת משפטית.

חולק לחברי המועצה חומר רלוואנטי ("אומדן – הצעות מסיעים ומכתבי הורים (מצורפים לפרוטוקול)". ראש המועצה הציג הצעתו למליאה בזו הלשון: "החלטתי להשאיר את המסיע מר סלימאן סיף, ההורים פנו באופן רישמי, לא מזכיר שמות. הפער הכספי המדובר 25 ₪ לכל כיוון, כיבדנו את רצון ההורים ואת הילדים הנכים, והחשוב שהמסיע סלימאן סיף מתכנס לסכום הזול ייקח 420 ₪. היתה עתירה לבית המשפט והשופט הנחה להביא לאישור מליאת המועצה" (נספח א' לתגובת המשיבה).

ובכן, מתוה ההכרעה יהיה כדלקמן: · האם יש עילה לביטול ההחלטה של ראש המועצה שלא להיתקשר עם ההצעה הזולה אף שהומלצה על-ידי ועדת המכרזים, בשים לב לשיקולים שמנה ראש המועצה בהחלטתו; והאם ישנה עילה לביטול החלטתו לאשר את ההצעה הלא זולה – היא הצעתו של המשיב מס' 4.

אמנם, רשאי ראש הרשות לחרוג מהמלצת הגורם המקצועי הממליץ, אולם, ואף בהיתעלם מן ההמלצה שיש לתת לה את המשקל הראוי, בהחלטת ראש הרשות לפי סעיף 123 לצוו המועצות המקומיות, מחויב הוא לדיני המכרזים ולאינטרסים המונחים בבסיס המיכרז שעליהם עמד בית המשפט העליון בבג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לא(1) 505 (1976): "שניים הרעיונות העקריים המונחים ביסודו של המיכרז:

...

מסקנתי היא, שעל-פי החומר שעמד בפני ראש הרשות, החלטתו לדחות את המלצת ועדת המכרזים ולקבל ההצעה שאינה ההצעה הזולה היא החלטה שאינה סבירה, אינה עומדת בחובת השוויון ואינה עומדת בחובת הרשות לנהוג ללא משוא פנים בין המציעים.

לסיכום, מצאתי כי החלטת ראש הרשות לדחות את המלצת ועדת המכרזים להתקשר עם ההצעה הזולה ביותר, מקום שאין כל ראיה כי ההצעה הזולה לוקה בבעיית איכות, ולהתקשר עם ההצעה שאינה הזולה בשל הנימוקים האמורים בהחלטה, היא החלטה שלוקה באי סבירות קיצונית וכזו שנפלו בה פגמים מנהליים.

העותרים מוסיפים וטוענים כי, יש לבטל את זכייתה של שוגון בשל חריגה יוצאת דופן ובלתי סבירה מאומדן הרכש, שעמדה על סך של כ 360,000 ₪ מתחת לאומדן, וזאת לצד ביטול מאוחר ופסול של החובה שנקבעה במיכרז להגשת דוגמאות של פרטי ציוד.

תמצית טענות המשיבות לטענת המשיבות, החלטת ועדת המכרזים התקבלה כדין לפי תנאי המיכרז, ואין עילה להתערבות בית המשפט בה. לעניין טענת העותרת בדבר הניסיון לתיאום מחירים על ידי שוגון, נטען על ידי המשיבות כי, מבלי לחוות עמדה על מהות החשדות, העותרת לא פנתה באופן מיידי למשיבות בנוגע לחשד זה, לפני ההכרזה על תוצאות המיכרז; חלפו 3 חודשים בין הפנייה של שוגון אליה, עד להעלאת הטענה על ידי העותרת.

לעניין טענת העותרת לפסול את החלטת ועדת המכרזים בשל מניין חסר של חברי הועדה, נטען על ידי המשיבות כי, לפי סעיף 8(א)(1) לתקנות חובת המכרזים תשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות המכרזים"), ועדת המכרזים אמורה להיות מורכבת משלושה נציגי חובה בלבד, והם מנכ"ל או נציגו, חשב המשרד או נציגו, היועץ המשפטי של המשרד או עו"ד שהוא נציגו; המנכ"ל רשאי אך לא חייב, למנות שני חברים נוספים; במקרה דנן, ועדת המכרזים כללה 4 חברים, ביניהם שלושת חברי החובה; מכאן, שלא נפל כל פגם במניין הועדה.

...

בהתאם לסעיף 20.5 לתנאי המכרז לוועדת המכרזים זכות לפסול הצעות החורגות ב-20% מהאומדן; מדובר בזכות שבשיקול דעת ולא חובה; ועדת המכרזים בחנה היטב את הצעתה של שוגון לאחר שקיבלה חוות דעת מקצועית, וערכה בירור מקיף מול שוגון בעניין זה; בנסיבות אלה, סבורני כי אין הצדקה להתערב בהחלטת הוועדה מטעם זה. לעניין הפטור מהגשת דוגמאות, הרי שנקבע בהבהרות במסגרת הודעת תיקון מספר 2, כי הפטור חל על כלל המשתתפים במכרז; העותרת לא השיגה כנגד תנאי זה לפני שניגשה להציע הצעה במכרז.

סוף דבר, העתירה נדחית.

אני מחייב את העותרים לשלם למשיבות 1- 2 הוצאות משפט בסך 15,000 ₪, ולמשיבה 3 סך של 15,000 ₪.