ביטול מכרז לאחר צו התחלת עבודה עקב אי עמידה בתנאים

ביום 30.1.2023 שלחה התובעת מכתב לתאגיד העירוני (להלן: מכתב טענות התובעת) ובגדרו טענה שיש לבטל את המיכרז בהתבסס על ארבע טענות מרכזיות (אשר לא נתמכו בחוות דעת): חוסר עמידה בתנאי סף בשל אי עמידה בניסיון נידרש; תכסיסנות משום נקיבת מחירים שונים ביחס לסעיפים זהים בכתב הכמויות, מה שמביא לכך שאם בודקים את ההצעה לפי המחיר הנמוך ביותר שנכתב באותם סעיפים זהים, כי אז לטענת התובעת ההצעה היא גרעונית/נמוכה ב- 18% מאומדן המיכרז; סעיפים בכתב הכמויות, שהוצאו מתכולת העבודה - תומחרו.

כך ביום 26.2.2023 נשלח מכתב לתובעת בדוא"ל המודיע על החלטת ועדת המכרזים, וביום 28.2.2023 הוצא צו התחלת עבודה לזוכה לבצוע החל מיום 5.3.2023.

לאחר שהוגשה הבקשה לצוו מניעה, כאשר בגדרה צרפה התובעת לראשונה חוות דעת מומחים לתמיכה בטענותיה, היתכנסה ועדת המכרזים בשלישית, בחנה את חוות הדעת ביחד עם היתייחסות הזוכה וחוות הדעת מטעמה, וכן חוות דעת יועץ התאגיד העירוני והיועמ"ש של התאגיד העירוני וביום 19.3.2023 החליטה כי אין מקום לשינוי עמדתה וכי הזוכה עומדת בתנאי הסף והצעתה אינה תכסיסנית או גרעונית.

...

לעניין זה אביא את דבריו של כב' השופט עוזי פוגלמן בפס"ד מנרב המתאימים לעניין זה: "אמנם, אין לכחד כי נוכח טבען של העבודות, אם לא יינתן בשלב זה צו ביניים, כמבוקש על-ידי המבקשת, ייתכן שלא ניתן יהיה להפקיע את זכיית המשיבה 2 במכרז, אף אם יימצא – בסופו של יום – כי יש לקבל את העתירה. אולם, אין לומר כי בהיעדר צו הביניים ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך, שכן שמורה לה הזכות לתבוע פיצויים על כך שבעל המכרז לא זיכה אותה במכרז, אם יימצא – בפסק דין חלוט – כי החלטת ועדת המכרזים נגועה בפגמים המחייבים את ביטולה (השוו: עע"ם 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל בניין בע"מ, 13.12.2009), בסעיף 7 להחלטה). בנסיבות אלו, ובהינתן האפשרות לקבלת סעד במישור הכספי ככל שתהיה עילה לכך, האינטרס הציבורי בביצוע פרוייקט תשתיות חיוני ורחב היקף, מטה את הכף לטובת המשיבות (השוו: בר"ם 6573/09 דוד שחר ובניו (1995) בע"מ נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, 3.9.2009))" (ההדגשה הוספה – ע' ר').

סוף דבר נוכח כל האמור הבקשה לצו מניעה זמני נדחית.

המבקשת תשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪.

ועדת המכרזים קבעה כי המשיבה 5 אינה עומדת בתנאי הסף, והמליצה על העותרת לבצוע העבודה נשוא המיכרז.

בישיבה זו פסלה הוועדה את הצעתה של חברת עמית, לאחר שהגיעה למסקנה כי הצעתה אינה עומדת בתנאי הסף של המיכרז.

ביום 8.4.2021 הגיב היועמ"ש למכתבה של העותרת מיום 25.3.2021 וטען כי פגישה בין העותרת לבין ראש המועצה אינה מוכרת לו, כי הצעתה של חברת עמית נפסלה ממילא בסופו של דבר, וכי המיכרז הסתיים אך העותרת לא זכתה בו. ביום 13.4.2021 הוצא למשיבה 5 צו התחלת עבודה, בו נקבע כי מועד תחילת העבודה הנו 18.4.2021.

לעניין טענת העותרת לפיה המשיבה 5 לא עומדת, כביכול, בתנאי הסף של המיכרז בשל אי קיומו של סיווג קבלני 190א - נטען כי ככל הנראה מדובר בטעות סופר, שכן, סיווג 190 הוא סיווג של מיתקני תברואה (אינסטלאציה ומערכות כיבוי אש), ולכן הכוונה היא שעל הזוכה להיות בעל סיווג קבלני 191, שעניינו מיתקני אנרגיה סולארית ותאים פוטווולטאים.

המשמעות של ההמלצה על העותרת עובר להחלטת ראש המועצה - נותרנו אם כך עם טענת העותרת כי ההחלטה הראשונית לראות בה כזוכה מחייבת, כי הפגישה עם ראש המועצה הוותה מעין היתקשרות עימה וכי לא היה מקום להשיב את הדיון לועדת המכרזים אגב ביטול הכוונה להיתקשר עימה, שכן היא למעשה "כבר זכתה". אין מחלוקת כי ביום 4.2.2021 המליצה ועדת המכרזים על העותרת כזוכה במיכרז, אלא שמעיון במסמכים עולה כי לא נשלחה לעותרת בעיניין זה הודעה רשמית ומדובר בהמלצה בלבד.

...

מכאן, שהמסקנה עד כה היא כי ועדת המכרזים העדיפה את ההצעה של העותרת, למרות שלא הייתה הזולה ביותר, מחמת שני נימוקים – כאשר הנימוק האחד מעורר קושי שכן הוא מתייחס לתנאי שלא מוזכר בתנאי המכרז (העדפת מציע מקומי) והנימוק השני (מעורבות בהליכים משפטיים) אינו בלתי סביר על פניו אך אף הוא אינו נקי מספקות.

לאור כל שפורט מעלה, אני סבורה כי אף אם ההחלטה גבולית ביותר, אין צורך לקבוע בבירור אם ההחלטה חורגת ממתחם הסבירות אם לאו, שכן אף אם היא שגויה – אין המדובר במצב בו הודגמה אי-חוקיות בולטת ובוטה שיש בה כדי להתגבר על השיהוי הממושך והבלתי מוסבר ועל כך שהעבודות כבר החלו ונמצאות בשלבים מתקדמים, חלקן לקראת סוף שלב ההתקנה.

סיכום – אשר על כן, לא מצאתי שיש לקבל את העתירה – במובן שלא אורה על הפסקת העבודות והכרזה על העותרת כזוכה בשלב זה, מחמת השיהוי והמעשה העשוי.

מיכרז זה בוטל לבסוף עקב אי עמידת המציעים בתנאי הסף של המיכרז.

טיעוני הצדדים בדיון שהתקיים בפניי בדיון טען ב"כ העותרת כי צו המניעה שניתן כסעד ביניים והורה על עיכוב הליכי המיכרז, הופר על ידי המועצה במובן שלאחר שניתן, הוציאה המועצה צו תחילת עבודה על אף צו המניעה ובנגוד לו. לשאלה מדוע צריכה העותרת לזכות במיכרז, השיב בא כוחה כי ההמלצות שנטען שלא הומצאו, הומצאו לבסוף זמן רב לפני המועד שבית המשפט קצב להמציאן בשנית.

...

דיון והכרעה לאחר ששקלתי את טיעוני הצדדים מכאן ומכאן ועל אף ויתורה של חברת ג'מאל, המשיבה 2, על זכייתה במכרז, סבורני שאין מנוס מדחיית העתירה.

אני דוחה את הטענות של ב"כ העותרת כי הצבת תנאי של מילוי שם מנהל העבודה, הינה בלתי סבירה.

סוף דבר, בשל הנימוקים שפורטו לעיל, אני מוצא לדחות את העתירה.

מדובר בעבודות להקמת חניון הקו הירוק של הרכבת הקלה, שישרת את הנכנסים לעיר ירושלים מכיוון כביש 16 וכביש בגין בשווי קבלני של למעלה מ-350 מיליון ₪ בתוספת מע"מ. בתביעה עותרת שיכון ובינוי שייקבע כי החלטות ועדת המכרזים על זכיית שפיר במיכרז מימים 24.8.22 ו-30.10.22 מבוטלות; הצעת שפיר למכרז פסולה; הצעתה של שיכון ובינוי היא ההצעה הזוכה במיכרז ולחלופין להורות על ביטול המיכרז.

ביום 30.10.22 היתכנסה ועדת המכרזים לידון בטענות הצדדים ולאחר דיון הוחלט לדבוק בהחלטה לבחירת שפיר כזוכה במיכרז ולהתקדם עם מימוש זכייתה והוצא צו תחילת עבודה.

ההקפדה על תנאי הסף נועדה לא רק לשמור על שויון בין המשתתפים במיכרז אלא גם על שויון בינם למשתתפים פוטנציאלים, אשר סברו כי אינם עומדים בתנאי הסף ולכן לא הגישו הצעתם למכרז.

היא מיצתה את ההליכים השונים שעמדו לרשותה למול מוריה, אשר לטענתה הולידו את הבדיקות השונות שערכה מוריה לשפיר ואף מנעו מתן צו לתחילת עבודה, וזאת עד להכרעתה הסופית בדבר זכייתה של האחרונה במיכרז.

...

נוכח המסקנה שאליה הגעתי, איני נדרשת לקבוע מסמרות בטענה זו. למעלה מן הנדרש אציין בתמצית כי על פני הדברים טענת השיהוי מעוררת לכאורה קושי, שכן שיכון ובינוי לא ישבה באין מעש עד להגשת התביעה.

יצוין כי שקלתי את האפשרות להיעתר לבקשה תוך קביעת ערובה גבוהה כאפשרות מידתית אולם עוצמת הטענות אינה מספיקה לטעמי לצורך כך וזאת בהינתן האינטרס הציבורי הדוחק.

התוצאה היא, שהבקשה לצו מניעה זמני נדחית.

ביום 1.12.2022 נחתם הסכם בין מקורות ל-CRTG, וביום 4.12.2022 נחתם צו התחלת עבודה שבו נכתב כי העבודות יחלו יומיים לאחר מכן.

טענות הצדדים לעתירה טענתה המרכזית של העותרת היא כי CRTG אינה עומדת בתנאים המצטברים הקבועים בסעיף 14א לחוק רישום קבלנים, ועל כן יש לבטל את החלטת הפטור.

CRTG מטעימה, כי פרשנות שלפיה על הקבלן הזר להצטייד בפטור מראש, כתנאי לעצם הישתתפותו במיכרז, תטיל על השר נטל מיותר שלא לצורך.

אשר לפרשנות התנאי של "מיכרז בין-לאומי" מציינת המדינה, בין היתר, כי חוק רישום קבלנים אינו מגביל את מתן הפטור רק לאותם מכרזים העומדים בהוראות התכ"ם מהיבט הפירסום בשפות זרות, וכי הבחינה נעשית בהתאם לנוסח המיכרז הספציפי ובעיקר בהתאם לשאלה אם הוא מאפשר לקבלן זר להיתמודד בו. לבסוף, אשר לעיתוי הגשתה של בקשת הפטור, טוענת המדינה כי מהבחינה הלשונית סעיף 14א לחוק רישום קבלנים קובע כי הפטור הוא "לגבי ביצוע" העבודות שעליהן נסב המיכרז, ולא לגבי השלב של הגשת הצעה במיכרז.

אם יתברר כי הקבלן הזר אינו עומד ביתר תנאי הסף של המיכרז, ייחסך ממנו הצורך להגיש את בקשת הפטור, וככל שזו כבר הוגשה מבעוד מועד, השר לא יידרש לידון ולהכריע בה. זוית משלימה להתבונן על הדברים היא זו: אם יזכה קבלן זר במיכרז, ורק לאחר מכן תוגש הבקשה לפטור, קיימת אפשרות שהמכרז כולו ירד לטמיון אם בקשת הפטור לא תיתקבל.

...

לפיכך אנו מורים כי עותק מפסק דיננו זה יונח על שולחנה של היועצת המשפטית לממשלה.

סוף דבר הנה כי כן, החלטנו כאמור לדחות את העתירה.

עם זאת, בהתחשב בהתנהלותם מעוררת הקשיים של המשיבים, מחד גיסא, וכן בתרומתה של העותרת להבהרת הדין, מאידך גיסא, ובשים לב לכך שעתירתה נדחתה מטעמים של שיהוי אובייקטיבי בלבד, אנו מורים כי המשיבים יישאו בהוצאותיה של העותרת בסך של 30,000 שקלים, בחלקים שווים (10,000 שקלים כל אחד).