ביטול מכרז הלוקה בחוסר תקינות על פי כללי לשכת עורכי הדין

לאחר שמיעת המשיבים ועיון בכל החומר הועדה מצאה כי חלק מהכספים המוקצים לחינוך הוצאו למטרות אחרות, אב בית הועסק ללא מיכרז ואביו של מנכ"ל הערייה זכה לפנסיה חריגה.

משלא מונה רואה חשבון על ידי הערייה, משלא הוצגה המלצה שלו, וגם לא נמצא כי הממונה על המחוז פסל פריט בחשבון בהתאם לסעיף 212 לפקודת העיריות, לא היתקיימו שני תנאים מהותיים שמכוחם דין החלטת הועדה לחיוב אישי להתבטל.

לבד מכך לשר הפנים עומדת חזקת התקינות המנהלית כי מינוי רואה החשבון נעשה כדין והנטל על המשיבים להראות את הפגם.

בתקיפה עקיפה, יכול נפגע לטעון גם בהליכים שאינם מינהליים במסגרת כתב תביעה או כהגנה, טענות שיש לו כלפי המחליט או המחוקק (דפנה ברק ארז, משפט מנהלי ההוצאה לאור של לישכת עורכי הדין (2017) כרך ד עמודים 167 -181).

דרך המלך הנה התקיפה הישירה, אולם אין מניעה כי גם בתקיפה עקיפה ניתן לידון בכל ענין מינהלי ובילבד שנתונה לערכאה הסמכות העניינית לידון בכך או מכוח סמכות נגררת לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] תשמ"ד 1984 (ראו: על סמכות בית הדין לידון בתקיפה עקיפה בכל דבר חקיקה או מעשה שילטוני ס"ק(ארצי) 5/03 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – היתאחדות התעשיינים בישראל (16.7.2003)) .

במסגרת בחינת החלטה מנהלית של שר יש לבדוק אם פעל השר במסגרת סמכותו; אם בחן ושקל את מכלול השיקולים הרלוואנטיים או שמא חלילה הוצאה ההחלטה מכוח שרירות לב ומשיקולים זרים; האם לוקה ההחלטה בחוסר סבירות וכיוצא באלה שיקולים.

סעיף 221 קובע כדלקמן: "על פי עצתו של רואה החשבון בפעולתו לפי סימן זה, יפסול המומחה כל פריט בחשבון שהוא בנגוד לדין, ויחייב בו את האדם ששילם או שהירשה את התשלום הבלתי חוקי, וכן יחייב הממונה כל אדם האחראי לחשבון בכל סכום של חסר או הפסד שנגרמו בשל התרשלותו או היתנהגותו הרעה או בכל סכום שהיה צריך להביא בחשבון ולא הביא, ובכל מקרה כזה יאשר בכתב את הסכום המגיע מאותו אדם; הממונה יפרש בכתב את טעמי החלטתו בדבר הפסילה או החיוב וכן בדבר כל סכום שהכשיר, אם נתבקש לכך על ידי מי שניפגע בהחלטתו זו". הוראות דומות בנוגע למועצה מקומית ולמועצה אזורית קיימות בסעיף 189 לצוו המועצות המקומית תשי"א - 1950 ובסעיף 84א לצוו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות) תשי"ח – 1958.

...

אין בידינו לקבל את טענות המשיבים, שעה שפקודת העיריות קובעת מפורשות כי לצד רואה החשבון שהרשות ממנה כאמור בסעיף 214, רשאי גם שר הפנים כאמור בסעיף 219ב(ב) "למנות לעירייה גם רואה חשבון מטעמו שיבקר את הדוחות הכספים כולם או חלקם, כפי שנקבע והוראות סעיפים 219(א) ו-(ד) יחולו". המשיבים טוענים כי סמכות רואה חשבון שמונה על ידי שר הפנים מצומצמת יותר, משאין לו את שנקבע בסעיף 219(ג) "היה סבור רואה החשבון אגב עריכת הביקורת כי יש בפעולות העירייה משום סטיה מהוראות חוק יסודות התקציב התשנ"ה-1985, ידווח על כך לממונה על החשבונות; התפטרות או פרישה של רואה החשבון מתפקידו או הפסקת העסקתו אין בהם כדי לפטור אותו מקיום חובתו לפי סעיף זה". המיקום הגאוגרפי של סעיף קטן (ג) הוא בתוך האזור של סמכות רואה החשבון שהעירייה ממנה.

לא מצאנו מקום להתייחס לטענות המשיבים ביחס לאופן הגשת התביעה בבית הדין האזורי, לפיהן מזכיר, פקיד או חבר שהוכשר לכך בהחלטת המועצה היו צריכים להתייצב לדיון, שעה שטענות אלו לא הועלו על ידי המשיבים בבית הדין האזורי.

סוף דבר הערעור מתקבל.

הצד השלישי מפנה בכתב ההגנה לכך שמדובר בהסכם אחיד שנחזה להיות מקפח, שהוא בעצם ניסיון חסר תום לב מצד הנתבעות לגלגל מהן אחריות ללקוח שלהן שהוא אחד מעשרות אנשים שמשחקים במיגרש.

בקדם המשפט שנערך בנידון ביולי 2019, בו נכח הצד השלישי, מבהיר בא-כוחו של הצד השלישי מטעמו, שבעצם חתם על מיסמך שכיום הנתבעות עצמן מצאו לשנותו לכתב התחייבות בן עמוד אחד, הרבה פחות דראקוני, ולהחתים עליו אישית כל מי שמשחק: "הצד השלישי צורף לכאן קב טעות, הוא לא צריך להיות כאן כנתבע בהליך הזה. המסמך שהוא חתם עליו זה לא חוזה על פי חוק החוזים והסברנו גם למה. יש כאן מיגרש בחולון שמפעילות אותו הנתבעות שהגיעו לשחק שם מספר שחקני כדורגל, ביניהם הצד השלישי, זו לא פעילות כספית, הם מגיעים אחר הצהריים, שעתיים בשבוע והנתבעות משכירות את המיגרש הזה גם לאנשים אחרים שהם לא שחקני כדורגל, זה כדורגל בשכונה, פעילות חברית אחר הצהריים. שהם הגיעו לשחק הצד השלישי נידרש על ידי נציג שהיה שם במתנ"ס לחתום על מיסמך כדי שיאפשרו להם להכנס לשחק. עוד לפני כן אותם שחקנים נהגו לשחק במיגרש בקריית אונו. הם עברו מקריית אונו לחולון בשנת 2014, שיחקו שם בערך כחצי שנה, שנה, פעם בשבוע. המיגרש לא נבדק על ידי אף אחד כיוון שאף אחד לא יכול לבוא ולוודא אם המיגרש תקין או לא תקין. אף אחד לא מסר לצד שלישי לפני שהוא חתם על החוזה שהיה עליו לבדוק את המגר והטענה לא רצינית כיוון שאם מדובר במגשר עם מחדלים או מומים כיוון שמלוא האחריות בגין אותם מומים או פגמים ככל שהיו, מי שצריך לשאת באחריות זהת הנתבעותש הם אלה שהקימו את המיגרש ומתפעלות את המיגרש. אנו ביקשנו מבית המשפט לדחותא התביעה על הסף.יש אדם שנגרר שלא לצורך להליך משפטי, מעולם לא היה בהיך משפטי, הוא הגיע לכאן ונגרם לו הפסד של יום עבודה. הוא לקוח כמו יתר האנשים שהיו שם ושיחקו כדורגל שמשלם עבור כל פעם 350 ₪. לא הוא אוסף את הכסף מהחברים, לא הוא אחראי על כלום...

לאחר שהוגשה התובענה כאן, החברה והעירייה ביטלו את החוזה שעליו חתם מרשי וכעת כל השחקנים ללא יוצא מן הכלל שדורכים על המיגרש הזה, צריכים לחתום על הסכם כלפיה ערייה והמתנ"ס שבעצם הם אחראים, ביחד ולחוד, לכל נזק שייגרם לכל אדם שיהיה על המיגרש הזה ושהם מסכימים שאם תוגש תובענה כנגד אחד השחקנים, הם יהיו אחראים על הנזק.

הפסיקה קבעה ש"שעה שפוסק בית המשפט הוצאות תוך קביעת סכומן (תקנה 512) נקבע אמנם רף מינימום – שגם ממנו יכול הוא לסטות – והוא שכר הטירחה המינימאלי הקבוע בכללי לישכת עורכי הדין (התעריף המינימאלי), התשל"ז-1977 (להלן: התעריף המינימאלי, אך ראו כללי לישכת עורכי הדין (התעריף המינימאלי המומלץ), תש"ס – 2000)" (ההדגשה הוספה) [בג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסכמת למתן רשיונות יבוא-משרד התעשיה, המסחר, עמ' 8 (פורסם, 30.6.2005) (להלן: "ענין תנובה")].

אני נוטה להסכים עם הצד השלישי שבבסיסו השאלה: מה להתחייבות הצד השלישי הנטענת על פי הסכם זה, לטענות התובע בענין תיכנון ויישום לקוי של הוראות התיכנון והבניה, שהובילו לסמיכות יתרה של הגדר למיקום בו משחקים במיגרש (היינו – העדר שוליים)? מרחפת בתיק זה כבר ממועד הגשתו והלכה והתחזקה במהלך נהולו; אך כפי שעולה מהתייחסותי לסכוני הצד השלישי בסעיף 26 לעיל, הצבעתי על כך שאנו יודעים כיצד ניפתח תיק נזיקי, וכדברי המימרה, סופו – מי יישורנו.

...

בתיק זה נסגרה פשרה על פי מתווה אליו כיוון בית המשפט, שבסופו של דבר הצדדים מצאו לאמץ, מה שהוביל ל"הכרעה יעילה ומהירה".

כמו כן, אני מורה כי הנתבעות, הן המודיעות לצדדים השלישיים, יישאו – ביחד ולחוד - בתשלום הוצאות הצד השלישי בסך כולל של של 17,000 ₪.

בנסיבות, בהן דחיית ההודעה לצד השלישי הושגה בפשרה, והתקיימו בתיק זה שני קדמי משפט בלבד – אני מורה כי אין חיוב בתשלום יתרת אגרה בגין ההודעה לצד השלישי.

אולם, במהלך אותה תקופה עורך הדין הקודם שלו זכה במיכרז של החשב הכללי ולכן נאלץ התובע לפנות לעורכת דין חדשה ולכתוב מחדש את כתב התביעה מה שהוביל לעיכוב נוסף (עמ' 13 ש' 26-31 לפרוט' מיום 28.6.20).

סעיף קטן 10.221 קובע: "עד למילוי משרה תקנית על-ידי עובד בדרך קבע, מותר להעסיק בה זמנית אדם שאינו עובד המדינה - כממלא מקום, או עובד המדינה - בדרך של מינוי בפועל; הנהלים והתנאים להעסקת ממלא מקום או למתן מינוי בפועל מפורטים להלן בפרק 18; הנוהל למילוי מקום עובד בניסיון מפורט להלן בסעיף 13.84". הינה כי כן, נוהל זה של "מינוי בפועל" בטרם מיכרז מעוגן בתקשי"ר ומהוה הליך תקין, הגם שאינו נחשב ל"דרך המלך", לאיוש משרה עד להתקיימות הליך המיכרז.

עוד, טענה המדינה כי לו היה התובע תוקף בזמן אמת את אחד מהמכרזים שבוצעו באגף באופן קונקריטי באמצעות הכלים המשפטיים העומדים בפניו, העניין היה נבדק בזמן ובמקום הראליים, וייתכן כי מיכרז זה היה מבוטל.

מכל מקום, גם על פי הנתונים שצרף התובע בעצמו בטבלה ה', 66 מתוך 74 המשרות שאוישו בתקופת העסקתו אוישו בדרך של מינוי בפועל בטרם מיכרז.לא כולן! אף אחוז גבוה (0.89%) כשלעצמו לא יכול להצביע אם ומי ניגש למכרז, מה היו נסיבות הבחירה והאם נבחר מי שהשיקול המקצועי לגביו היה לקוי.

"הגיע מבחוץ" אין משמעו העידר מיכרז, או מיכרז ותפקיד במקום אחר במדינה המאפשר העברה, אין בכך להוכיח חוסר תקינות.

"פורום כח אדם " התובע מתייחס בסיכומיו גם ל"פורום כח האדם " בראשות החשב הכללי וטען כי מר אלישע ציין במכתביו מחודש ינואר 2011 ומחודש אפריל 2014 וכן במכתב מאת הלישכה המשפטית כי מיתקיים דיון ב"פורום כח אדם "בראשות החשב הכללי ביחס למינויים בפועל. לעומת זאת בעדותו מציין מר אלישע כי פורום זה פעל עד לשנת 2011 בלבד. עוד ציין כי פורום זה כלל לא עסק במינוי בפועל של רפרנטים כדוגמת התובע (עמ' 49 שורה 16-17 לפר' מיום 28.6). התובע הצביע על אי התאמה בין גרסאותיו של מר אלישע, לגבי מקבלי ההחלטות.

...

התביעה ברכיב זה נדחית.

תביעה זו נדחית.

הייחוס האישי למניע ספציפי למר אלישע לא הוכח , ונסתר במסמכים, התביעה האישית נגד מר אלישע נדחית אף היא.

העותרת, תאגיד העוסק באספקת שירותי איסוף, הובלה ופינוי אשפה ופסולת לרשויות מקומיות (לרבות לעריית אשדוד, על פי חוזה המסתיים בחודש יוני 2021) הישתתפה במיכרז הקודם.

מחלקת המכרזים בשיתוף הלישכה המשפטית וגזברות הערייה החלו להערך לדיון גם בקשר למסמכים האמורים, שהועברו לרגא כדי שתוכל להתייחס אליהם בדיון בועדת המכרזים.

חברת מצדר בע"מ, העוסקת גם היא בפנוי אשפה ופסולת, הגישה עתירה לביטול המיכרז, בטענה כי הוא גירעוני, ולא ניתן לספק את השירותים נשוא המיכרז במחיר המרבי שנקבע בו. העתירה הופנתה נגד עריית אשדוד וצורפו לה כמשיבות כל החברות שהשתתפו במיכרז הקודם, לרבות העותרת שלפני.

העותרת טוענת כי אם יתברר שרגא אינה עומדת בתנאי הסף, והחלטת ועדת המכרזים לוקה בחוסר סבירות ומנוגדת לתנאי המיכרז, יהיה מקום להגיש עתירה מתאימה, לאחר שיתקבלו המסמכים.

לטענת הערייה, אין לעותרת זכות כללית ובלתי מוגבלת, לבדוק את פעולות הערייה.

ב"כ הערייה טענה מנגד כי גישת העותרת, לפיה אילמלא חילוט הערבות הייתה מגישה הצעה פיקטיבית רק על מנת "לקנות" זכות עיון מלמדת על חוסר תום לב. ב"כ רגא טען מצידו, כי אם לעותרת טענות נגד מחירי התיקרה שנקבעו במיכרז, היה עליה לעתור בשעתו נגד המיכרז, וכיום היא מצויה בשיהוי כבד.

זכות העיון ל"שומר סף חצוני" מקדמת את השמירה על תקינות המינהל, טוהר המידות ומניעת שחיתות, על ידי שקיפות ההליך וקיום ביקורת שיפוטית (עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (ניתן ביום 5.7.2009) פסקה 61 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה; עומר דקל, מכרזים (כרך שני (2006) 195 – 196).

העותרת תשלם לכל אחת מן המשיבות הוצאות משפט ושכר טירחת עורך דין בסך כולל של 15,000 ₪.

...

נוכח כל האמור, אין לראות בעותרת משתתפת פוטנציאלית.

סוף דבר – העתירה נדחית.

העותרת תשלם לכל אחת מן המשיבות הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 15,000 ₪.

(294 ( (רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ''ד נה( בתצהירה, הנתבעת לא העמידה הגנה כלפי ראש תביעה זה. היא הסתפקה בטענה הכללית, בלשון סביל, לפיה האמינה ש"תהיה לי קורת גג וזכויות לכל תקופת חיי".

₪ לפיה השקעות בני הזוג בשפוץ הסתכמו בסך כולל של כ 100,000 סיכום ביניים לשם בחינת סוגיית הפצוי בעקבות ביטול הרישיון, עמד בית המשפט על עלות השפוץ – היא הזירה בה בחרה הנתבעת לבסס, במשתמע, את זכאותה לפצוי.

( בתשלומי ביטוח הדירה (ר' חקירת הנתבעת, תמ' ב', ע' 20 , ש' 21 ; ע' 21 , ש' אף על פי כן, בית המשפט מוצא את התביעה לוקה בחסר ונטולת ראיות.

[ תקינות ופועלות וכי אין בעיות רטיבות;"

בהתאם לנתוני הלישכה המרכזית לסטטיסטיקה, הצמדת הסכום למדד המחירים לצרכן, מיום 1.8.2011 (מועד משוער לסיום השפוץ ותחילת מגורי בני הזוג בדירה) ועד ליום 29 .

מתוך היתחשבות רבה בנתבעת ובסכומים שעליה לשלם, ובשים לב לאי-הגשת הסיכומים בתביעה הרכושית , והאיחור בהגשת הסיכומים בתביעה לפינוי, הנתבעת תשלם לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עורך דין, בשיעור 7,000 ₪ (כולל מע"מ), שישולמו תוך 30 ימים כאמור.

...

התביעה הרכושית תלה"מ 1635-12-17 מתקבלת באופן חלקי: ניתן תוקף של פסק דין לחוות הדעת רו"ח מיום 11.12.19 ולאיזון המשאבים בהתאם לאפשרות הראשונה בחוות הדעת.

לשם איזון המשאבים תשלם הנתבעת לידי התובע סך של 12,957 ₪, ובנוסף 3,250 ₪, וסה"כ 16,207 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה מיום מתן חוות הדעת 1.1.20 .

מתוך התחשבות רבה בנתבעת ובסכומים שעליה לשלם, ובשים לב לאי-הגשת הסיכומים בתביעה הרכושית , והאיחור בהגשת הסיכומים בתביעה לפינוי, הנתבעת תשלם לתובעים הוצאות משפט ושכ"ט עורך דין, בשיעור 7,000 ₪ (כולל מע"מ), שישולמו תוך 30 ימים כאמור.