ביטול מינוי קרובי משפחה מדרגה שנייה ברשות מקומית

קירבה משפחתית כשלעצמה, כאשר אין חשש להשפעה בלתי הוגנת על הליך הבחירה וכאשר אין קשרי עבודה בין העובדים הקרובים, אינה יכולה להוות סיבה לפסילת המינוי ורק אם העובד מועסק בדרגה בכירה.

יש לערוך איזון בין החשש במראית העין לניגוד עניינים לבין הפגיעה בחופש העיסוק של התובעת והזכות למימוש עצמי – יש לתת משקל רב יותר לזכות השנייה.

לא נעלם מעינינו כי גלית וידרמן במכתבה אל מנכ"ל הערייה מיום 19.1.20 (נספח ז' לבקשה לסעד זמני) כתבה כי החלטת ועדת השרות מבוטלת לנוכח החלטת מנכ"ל משרד הפנים ברם התוצאה היא זהה קרי, ללא החלטת מנכ"ל משרד הפנים, לא יכול שיינתן אישור להעסקת קרוב מישפחה של חבר מועצה.

החלטת מנכ"ל משרד הפנים המדינה הוכיחה כי נידרש אישור מנכ"ל משרד הפנים עת מבקשת רשות מקומית להעסיק קרוב מישפחה של חבר מועצה וכך נהגה לאורך שנים (החלטות משרד הפנים בשנים 2020-2018 הוגשו לתיק ביום 19.7.20).

(ז) בסעיף זה - "ועדת שירות" - ועדה של תשעה חברים, שבין חבריה גם נציגי עיריות, נציגי עיריות שמינה השר לעניין זה סעיף; "קרובי מישפחה" - בן זוג, הורה, בן, בת ובני זוגם, אח או אחות וילדיהם, גיס, גיסה, דוד, דודה, חותן, חותנת, חם, חמות, חתן, כלה, נכד או נכדה, לרבות חורג או מאומץ".

...

סוף דבר על דעת רוב חברי המותב, התביעה נדחית.

התובעת תשלם לנתבעת 2 שכ"ט עו"ד בסך 7,000 ₪ והוצאות משפט בסך 500 ₪.

נוכח עמדת הנתבעת 1 שעלתה בקנה אחד עם עמדת התובעת, לא מצאנו מקום לפסוק הוצאות לטובתה.

טענות הצדדים להלן טענות התובעת בתמצית: נתבע 4 היה במועד המינוי קרוב מישפחה מדרגה ראשונה לחבר מועצה ועל כן היה על המועצה לפעול בהתאם להוראת סעיף 103א לצוו אשר קובע איסור היתקשרות בחוזים בין המועצה לבין קרובו של חבר מועצה, ככל שלא מתקבל אישור של 2/3 מחברי המועצה וכן אישור משרד הפנים.

חוזר מנכ"ל 1/2012 כולל הבהרה לעניין העסקת קרובי מישפחה ברשויות המקומיות, והוא קובע כי "הוראות חוזרי המנכ"ל 3/2011 ן-4/2011 בעיניין העסקת קרובי מישפחה ברשויות המקומיות, ביחס לעובדים שיש להם קשרי עבודה עם קרובי משפחתם (כמוגדר בסעיפים 1.1 עד 1.5 לחוזר 3/2011 האמור), חלות על קבלת עובדים או קדומם של עובדים החל ממועד פירסום חוזר 3/2011 בלבד. לגבי עובדים שיש להם קשרי עבודה (בהתאם להגדרה כאמור) ומונו לפני פירסום החוזר, אין צורך באישור מטעם ועדות השרות למינוי". מדברים אלו עולה בבירור כי ביטול התחולה הרטרואקטיבית של חוזר 3/2011 נעשה ביחס לעובדים בעלי קשרי עבודה עם קרובי משפחתם, ולא לגבי כל המקרים המנויים בחוזר 3/2011, לרבות "קרוב מישפחה של אחד מנבחרי הציבור ברשות המקומית". בהתאם לכך, קבע בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 4477-05-12 מדינת ישראל נ' אנואר עבד אלחמיד מטר,18.3.14 (להלן: פרשת אלחמיד), כי חוזר מנכ"ל 1/2012 "ביטל את ההחלה הרטרואקטיבית של חוזר מנכ"ל 3/2011 לגבי עובדים שיש להם "קשרי עבודה" עם קרובי משפחתם וקבע כי לגבי אותם עובדים, אין צורך באישור מטעם ועדות השרות למינוי".

תכלית החקיקה דנן, מחייבת פרשנות מרחיבה של הביטוי "צאצאיהם" כך שתכלול מעבר לדור אחד, והיא עולה בקנה אחד עם שמירה על אחד מעקרונות היסוד של שיטת המשפט בישראל – מניעת משוא פנים ושמירה על טוהר המידות בשירות הצבורי, אשר גם העסקת קרובי מישפחה מדרגה שניה עלולה לערער.

...

אולם, לא מצאנו אחיזה בהוראות הדין לעמדתה של המדינה כי יש צורך הן באישור רוב מליאת המועצה ומשרד הפנים והן באישור ועדת מינהל השירות.

לאור כל האמור לעיל, הגענו לכלל מסקנה כי המשיב, בן דוד מדרגה של שניה של ראש המועצה, מהווה "קרוב משפחה" כהגדרתו בסעיף 106 לצו.

סוף דבר על יסוד כל האמור לעיל, העסקתם של נתבעים 4 -5 נופלת תחת סעיפים 106-108 לצו המועצות המקומיות (נוהל קבלת עובדים), ועל כן נדרש אישור ועדת מינהל השירות לצורך המשך העסקתם.

מנגד, טוען המשיב כי על פי כללי המנהל התקין על רשות להמנע ככל הניתן ממצב של ניגוד עניינים, היות והעסקה של קרובי מישפחה פוגעת ביחסים המקצועיים והעניינים בין עובדים.

סעיף 13.312 מגדיר את הקרבה המשפחתית: "בן או בת זוג, לרבות ידוע בציבור, הורה, הורי הורה, בן, בת, אח, אחות, גיס, גיסה, דוד, דודה, אחיין, אחיינית, חותנת, חם, חמות, חתן, כלה, נכד או נכדה, לרבות קרבה משפחתית חורגת או קרבה הנוצרת עקב אימוץ". סעיף 13.321 לתקשי"ר קובע את סייגי העסקה עצמם: "לא יועסק עובד במשרה במשרד או ביחידת סמך, לפי העניין, אם: א) ההעסקה עלולה להביא ליחסי כפיפות או לקשרי עבודה בינו לבין קרוב המשפחה שלו, באותו משרד או באותה יחידה מנהלית; (ב) ההעסקה עלולה להביא לניגוד עניינים בשל קרבת מישפחה לעובד אחר, באותו משרד או באותה יחידת סמך...". על אף האמור בסעיף 13.321 האמור, מוסיף וקובע סעיף 13.322 לתקשי"ר כי ניתן להתיר העסקת קרובי מישפחה אם "העסקה כאמור לא תיפגע בטוהר המידות", ובהתאם לשיקולים שונים, ביניהם "(1) דרגת קרבת המשפחה; (2) הליך קבלת העובד לעבודה; (3) מספר המועמדים אשר היו למישרה; (4) רמת המשרה של קרובי המשפחה; (5) מקום גיאוגרפי של המשרות; (6) מספר קרובי המשפחה מדרגה ראשונה המועסקים באותו משרד ממשלתי או באותה יחידה מינהלית, לפי העניין. ... (7) מספר קרובי המשפחה המועסקים באותו משרד ממשלתי או באותה יחידה מינהלית, לפי העניין; (8) תקופת ההעסקה המבוקשת בעבור העובד החדש; (9) חיוניות המשרה והצורך באיוש המשרה בדחיפות ועל ידי אדם מסוים; (10) מצב התעסוקה במקום שבו מתבקשת ההעסקה; (11)  האפשרות למנוע את יחסי הכפיפות, קשרי העבודה וניגוד העניינים בין קרובי המשפחה, בלי לרוקן מתוכן את משרותיהם; ...". כללים דומים נקבעו גם בחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959, ובכללי שירות המדינה (מינויים)(סייגים בקירבה משפחתית), תשס"ח-2007.

הצדדים חלוקים במסגרת בקשה זו בשתי שאלות: האחת, האם החלטתה של ועדת ניגוד העניינים ניתנה כדין; והשניה, מהו הסעד הנכון בשלב זמני זה אם ועדת ניגוד העניינים לא מילאה אחר תפקידה כנדרש.

בע"ע (ארצי) 7259-10-12 מדינת ישראל - מרואן אבו עראר, מיום 1.4.14, נדונה שאלת מינויו של קניין במועצה מקומית נוכח הקרבה המשפחתית בין העובד לבין אחיו שהועסק כמזכיר המועצה.

על ההחלטה הוגש ערעור ובית הדין הארצי ביטל את פסק דינו של בית הדין האיזורי וקבע כך: "ועדת המינהל הנה ועדה סטאטוטורית המונה תשעה אנשים ולא היה מקום כי בית הדין קמא יחליף את שיקול דעתה בשקול דעתו, גם אם מצא פגמים כאלה או אחרים באופן היתנהלות הוועדה. בנסיבות אלה, היה מקום כי יחזיר את התיק לוועדה לבחינה מחודשת עם הנחיות כיצד לפעול. עצם הפגמים שמצא בית הדין קמא באופן היתנהלות הוועדה, אין בהם כדי להכשיר את מינוי המשיב למשרתו, שעה שאחיו מכהן בתפקיד הסטאטוטורי של מזכיר המועצה. ... שקלנו בדעתנו האם יש מקום כי אנו נחליט לגבי עניין ניגוד העניינים כפי שנעשה בהילכת מטר, אולם בסיכומו של דבר, הגענו לכלל מסקנה, כי עניין זה יוחזר לועדת המינהל לדיון חוזר, נוכח הפגמים שנפלו באופן היתנהלותה." אשר על כן, הסעד הנובע מהפגמים שמצאנו בהחלטת המשיב הוא השבת עניינה של המבקשת לדיון לפני הועדה, ואין בידינו להורות על כשירות העסקתה (ראו להשוואה נוספת לעניין החלטות ועדות מינהל שירות: סע"ש (ת"א) 22725-04-16 ששון מצרפי - המועצה המקומית בני עי"ש, מיום 5.6.16; סע"ש (ת"א) 62194-12-17 רונית בן עזרא - מועצה מקומית באר יעקב, מיום 11.2.18; פ"ה (נצ') 3082-01-15 עורכי דין לקידום מנהל תקין - מועצה מקומית שבלי אום אלג'נם, מיום 23.2.15; פ"ה (נצ') 32920-01-15 עורכי דין לקידום מנהל תקין - מועצה מקומית עילבון, מיום 21.5.15).

...

באשר לסעד הנדרש טוענת המבקשת כי אין לאפשר לוועדה לערוך מקצה שיפורים אלא להורות על פסלות החלטתה וכניסתה לתפקיד, הואיל ואין מדובר בהחלטה שאינה מנומקת, אלא שהנימוקים אינם סבירים ואינם תקפים.

טרם סיום נציין כי לא נעלמה מעינינו טענת המשיב לשיהוי מצד המבקשת בהגשת הבקשה לסעד הזמני, אך אין בידינו לקבלה.

סיכום על יסוד כל האמור לעיל הבקשה מתקבלת באופן חלקי, במובן זה כי החלטתו של המשיב מיום 11.5.22 בטלה, ועניינה של המבקשת יחזור בהקדם האפשרי לבחינה מחדש על ידי הוועדה לניגוד עניינים.

לעניין ההוצאות, מחד הבקשה נמצאת מוצדקת אך מאידך הסעד המבוקש נדחה, ולכן ישלם המשיב למבקשת הוצאות שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪.

לפני עתירת העותרת, רשת עמל 1 בע"מ (להלן – עמל או העותרת), להורות על ביטול החלטת המשיבה 3, ועדת המכרזים של המועצה המקומית עילוט (להלן – ועדת המכרזים) למנות ועדה מקצועית חדשה להערכת הצעות שהוגשו במיכרז להפעלת בית-ספר שש שנתי בתחום המועצה המקומית עילוט (להן – המועצה המקומית).

לטענת העותרת, נוכח הפגמים בהחלטת הוועדה יש להורות על ביטולה, וכי בנסיבות העניין, שעה שמדובר בעתירה שניה שהעותרת נידרשת להגיש, ונוכח ההתנהלות הפסולה הנמשכת מצד ועדת המכרזים, הסעד הראוי הוא הצהרה על הצעת העותרת כהצעה הזוכה.

נוכח האמור, הרי שהחלטה של עורך המיכרז/ועדת המכרזים, בשלב מיתקדם של המיכרז ולאחר דרוג ההצעות באמצעות גורם מקצועי, להחליף את הגורם המקצועי/המומחה ולבחון מחדש את ההצעות באמצעות גורם מקצועי חדש – היא החלטה הנושאת עימה פוטנציאל לפגיעה ממשית בערכים מוגנים של דיני המכרזים.

אדגיש שהצעתי זו מוגשת על רקע העובדה שגם רשת עמל לא הסכימה לאמץ את הקביעות של היועץ הקודם ד"ר שי כנעאני (כך במקור) עת טענה שהניקוד שניתן למכללת סכנין בגין היותה מלכ"ר ניתן שלא כדין וזאת בנגוד לעמדתו של ד"ר שי כנעאני (כך במקור) ועל רקע העובדה שגם רשת תיכוני טומשין לא השלימה עם קביעתו של היועץ המקצועי ומכללת סכנין העלתה טענות בקשר להמצאות הועדה המקצועית בנגוד עניינים שכן לפחות שניים מחברי הועדה קרובי מישפחה לעובדים המועסקים ע"י רשת עמל.

במסגרת תשובת מכללת סכנין לעתירה הראשונה, טענה היא בין היתר כי הועדה המקצועית והיועץ המקצועי מונו על-ידי מזכיר המועצה ולא ע"י ועדת המכרזים, בנגוד להוראת סעיף 18 לתוספת הרביעית לצוו הרשויות המקומיות, תשי"א – 1950, נימוק שאף אליו ראתה המועצה להצטרף בשלבי הדיון בעתירה הראשונה.

...

עולה מכל המקובץ, כי נימוקי החלטת ועדת המכרזים במקרה דנן להחליף את גורמי המקצוע המסייעים במכרז, אינם עומדים במבחני הסבירות לקבלת החלטה מעין זו. אשר לטענה כי ביטול החלטת ועדת המכרזים משמעותה "כבילתה" להמלצות הועדה המייעצת והפיכתה "לחותמת גומי", אינני מוצאת בה כל ממש.

אפנה בהקשר זה לכל האמור לעיל באשר לסמכות ועדת המכרזים, והמשמעות שיש לחוות-דעתו של גורם מקצועי שבאה בפניה.

סיכומם של דברים: על יסוד כל המקובץ, אני מורה על ביטול החלטת וועדת המכרזים למנות יועץ מקצועי וועדה מקצועית חדשים.

]ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן: לפנינו שתי עתירות על פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע (ארצי) 58656-11-20 מדינת ישראל נ' אלעמור (כב' הנשיאה ו' וירט-לבנה, השופטים ל' גליקסמן ומ' שפיצר, ונציגי הציבור י' רחמים וע' ליפשיץ) מיום 2.8.2021 (להלן: פסק הדין או פסק הדין נושא העתירות) שדן בארבעה ערעורים שעניינם בהסדרים החלים על הליך האישור שחל בעיניין העסקת קרובי מישפחה מדרגה ראשונה ברשויות המקומיות.

בשנת 2019 הגישה עמותת עורכי דין לקידום מינהל תקין (להלן: העמותה) תביעה לבית הדין האיזורי לעבודה בנצרת במסגרתה עתרה לסעד הצהרתי לביטולו של מינויו של המשיב 3 לתפקיד החדש, מאחר שהמינוי נעשה בנגוד לסעיף 103א לצוו המועצות המקומיות ומאחר שלא ניתן אישור ועדת שירות לפי סעיפים 108-106 לצוו נוהל קבלת עובדים.

עוד יש להוסיף כי אחד מתפקידיה של מועצת הרשות המקומית הוא להוות גוף ביקורת ופקוח, והדבר נכון גם בהקשר של מינויים ופיטורים (ראו למשל: סעיף 167(ה) לפקודת העיריות; סעיף 171(ב) לפקודת העיריות; סעיף 5 לחוק הרשויות המקומיות (מנהל מחלקת חינוך), התשס"א-2001; כן ראו והשוו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א 442 (מהדורה שנייה, 2010)).

לסיכום פרק זה, המסקנה העולה מן האמור הוא כי ההסדרים שבמוקד דיוננו אינם הסדרים חלופיים, ואין בהחלתו של האחד לייתר את האחר; לפיכך, כאשר מדובר בקרוב משפחתו מדרגה ראשונה של חבר מועצה המבקש להיתמנות לתפקיד ברשות יש לאשר את המינוי הן לפי ההליכים הקבועים בסעיף 122א או 103א, הן לפי ההליכים שקבועים בסעיפים 174א או 108-106.

...

סוף דבר – הסעד המתאים על חשיבותו ומרכזיותו של הכלל האוסר על ניגוד עניינים עמד בית משפט זה פעמים רבות.

עוד סבורני כי יש להחיל קביעה זו הן כאשר מדובר בעובדים אשר מבקשים להתמנות לראשונה במשרה ברשות המקומית, הן כאשר מדובר בעובדים קיימים.

בשים לב לאמור, סבורני כי מן הראוי להחיל קביעות אלה מיום מתן פסק הדין.