ביטול מינוי גזבר רשות מקומית בשל פגמים במכרז

האם נתבע 3 עונה על תנאי הניסיון הניהולי כפי שאלו פורטו בחוזר מנכ"ל משרד הפנים 4/2011? נקדים אחרית לראשית ונציין כי לאחר שמיעת עדותו של נתבע 3 ושל העד מטעמו וכן לאחר שנתנו דעתנו לכלל חומר הראיות שהוגש לתיק הגענו לכלל מסקנה כי הצדק עם התובעת ועם המדינה וכי נתבע 3 לא הוכיח כי צבר את הניסיון הניהולי הנידרש בחוזר מנכ"ל משרד הפנים ולכן וכבר מטעם זה הרינו קובעים כי נפל פגם מהותי בהחלטת המועצה לבחור בו כזוכה בתפקיד מנכ"ל ולפיכך יש להורות על ביטול מינויו.

החשיבות והצורך בעמידה בתנאי הסף הנו אחד ממושכלות היסוד של דיני המכרזים (ולענין זה ראו למשל ע"ע (ארצי) 11365-03-14 ח'ורי - התנועה למען איכות השילטון בישראל, ניתן ביום 17.12.2014) והם יפים בשינויים המתחייבים גם לענינינו, למרות שמדובר בתפקיד לו אין צורך בפירסום מיכרז ועדיין - אין מחלוקת כי הוא מחייב עמידה בתנאי סף שנקבעו לו. תנאי הכשירות למשרת מנכ"ל מועצה מקומית, שלאורם יש לבחון את התאמתו של נתבע 3 למשרת מנכ"ל המועצה ועמידתו בתנאי הכשירות לה, קבועים בחוזר מנכ"ל משרד הפנים 4/11 בדבר "דרישות סף לתפקידי המזכיר, הגזבר והמבקר ברשויות המקומיות" (להלן - חוזר המנכ"ל).

...

בתאריך 21/4/20 ניתן פסק דין בבג"ץ 415/19 משה לוי - שר הפנים, מנכ"ל משרד הפנים, עיריית עפולה ושלום שלמה (להלן - בג"צ לוי ו/או בג"צ עפולה), הליך אליו הצטרפה התובעת במעמד של "ידיד בית המשפט". להלן בתמצית טענות הצדדים: לטענת התובעת, מינויו של נתבע 3 לתפקיד מנכ"ל המועצה אינו חוקי גם בשל כך שהוא אינו עונה על תנאי הסף בנוגע לניסיון הניהולי הנדרש לתפקיד מנכ"ל המועצה כפי שפורט/ו בנוהל 4/2011 שפירסם משרד הפנים, שכן אין לו את הניסיון הדרוש של 4 שנים ב"בניהול, הנחיה והובלה (באופן ישיר או עקיף) של צוות עובדים בהיקף משמעותי המונה 10 עובדים לפחות וככל שניתן בסדר גודל דומה לכמות העובדים ברשות המקומית" וגם בשל כך שלא חלפה לגביו תקופת הצינון הנדרשת במקרה של התפטרות נבחר ציבור, כאשר העובדה כי לא מדובר בהתקשרות עם חבר מועצה מכהן אלא עם חבר מועצה שהתפטר, דוקא מגדילה את עוצמת החשש לפוליטיזציה שכן מדובר בחבר מועצה שהתמודד ושנבחר למקום השני ברשימתו של ראש המועצה הנבחר ומכאן שעולה חשש כי הוא קיבל הטבה אישית בדמות הבטחה למינויו לתפקיד במועצה, דבר המעלה חשש לשקילת שיקולים שאינן ממין העניין, כאשר העובדה שמדובר במי שהתפטר מתפקידו בסמוך לאחר הבחירות אינה משנה מן המסקנה שהמקרה שלו מעורר ניגוד עניינים מכח סעיף 103א. לצו ומכח סעיף 122א לפקודת העיריות.

לסיכום.

לנוכח כל האמור לעיל ובשינוי לאשר נקבע בהחלטה שניתנה בבקשה לסעדים זמניים והואיל וקבענו כי נתבע 3 לא הוכיח שהוא עונה על תנאי הניסיון הניהולי כפי שאלו פורטו בחוזר מנכ"ל משרד הפנים 4/2011 הרינו קובעים כי נפל פגם מהותי בהחלטת המועצה לבחור בו כזוכה לתפקיד מנכ"ל המועצה ועל כן - זכייתו מבוטלת.

בנוסף ובמידה מסויימת למעלה מן הדרוש נציין כי מצאנו שיש לבטל את מינויו של נתבע 3 גם בהיותו מנוגד לחובת הצינון הנדרשת בעניינו של נבחר ציבור.

עוד נאמר במכתב כי עמדת איגוד מבקרי הרשויות המקומיות בישראל (להלן – איגוד המבקרים) היא שבכירים ברשויות המקומיות, בעלי תפקידים שנמצאים בצמתי קבלת ההחלטות, כמו סגן הגזבר, חייבים בתקופת צינון של כשלוש שנים לפחות, לפני שיהיה ניתן למנותם כמבקרים ברשויות המקומיות, וכי עמדה זו מקובלת על משרד הפנים.

דהיינו, אם רשות מינהלית, עמותה או אזרחים משוכנעים כי בהליך מיכרז ברשות המקומית נפל פגם מן הסוג המצדיק את ביטולו - עליהם לפעול לביטול המיכרז בהליך משפטי מטעמם; במקרה הנידון, המדינה פעלה כמתלונן, מצד אחד, חוקר מצד שני, שופט מצד שלישי ומוציא לפועל מצד רביעי, בנגוד לסמכותה על פי דין; הנטל להוכיח כי נפל פגם בהחלטת ועדת הבחינה ו/או הרשות המקומית מוטל על המדינה, והיא אף לא החלה להרימו אלא הסתפקה בזריקת ספקולאציות ובטענה כנגד מיכרז שבו הישתתפה עד תומו, ובבריאת סמכות עליונה מעל החוק למינוי עובדי הרשות המקומית; החלטת הרשות המקומית מצויה במיתחם הסבירות, ואין עילה להתערב בה, והראייה – לא ננקט שום הליך שפוטי במועד או בכלל כדי לבטלה; נוכח האמור, טעה בית הדין האיזורי בקביעתו כי החלטת מר מעתוק היא בגדר "החלטה מינהלית", למרות שהמדינה לא הצביעה על מקור הסמכות לה היא טוענת.

...

בהתייחס לטענת העובד כי ברשויות מקומיות אחרות מונו ממלאי תפקידים בכירים לתפקיד מבקר המועצה, מקובלת עלינו עמדת המדינה שגם אם מדובר בנסיבות דומות כטענת העובד, ואיננו מביעים עמדה בקשר לכך, הרי שאין בכך כדי להקנות זכות לעובד להתמנות לתפקיד אם מינויו נגוע בניגוד עניינים, ומעבר לכך היה מקום לבטל את המינוי גם בשל אי עמידה בתנאי הסף.

סוף דבר – לאור כל האמור לעיל, הערעורים של המועצה והעובד נדחים.

בנסיבות העניין, לא מצאנו מקום לחייב את העובד והמועצה בהוצאות.

רקע והליכים קודמים במהלך חודש פברואר 2019 מינתה מליאת המועצה ועדת מכרזים לאישור מינוי מנהל כללי למועצה (להלן בהתאמה: הועדה ו-מנכ"ל המועצה).

בתוך כך, הפניתה העמותה לחוזר מנכ"ל משרד הפנים 4/2011 "דרישות סף לתפקיד המזכיר, הגזבר והמבקר ברשויות המקומיות" (21.8.2011) (להלן: חוזר המנכ"ל), אשר מורה, בין היתר, כי מועמד לתפקיד מנכ"ל של מועצה מקומית מסוגה של המועצה בעניינינו, יהיה בעל ארבע שנות ניסיון לפחות של "ניהול, הנחיה והובלה (באופן ישיר או עקיף) של צוות עובדים בהקף משמעותי המונה 10 עובדים לפחות וככל שניתן בסדר גודל הדומה לכמות העובדים ברשות המקומית" (להלן: דרישת הניסיון הניהולי).

לאור האמור, נטען כי נפל פגם היורד לשורשו של הליך מינוי העותר לתפקיד מנכ"ל המועצה, וכי לפיכך יש לבטל את מינויו.

...

]השופטת י' וילנר: עתירה זו מכוונת נגד פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה (כב' השופטים ל' גליקסמן, ס' דוידוב-מוטולה ו-א' סופר, ונציגי הציבור מר ח' שחר ומר צ' טבצ'ניק) בע"ע 52377-12-20 מיום 22.2.2021, בגדרו נדחה ערעורו של העותר ושל מועצה מקומית פוריידיס, היא המשיבה 4 (להלן: המועצה), על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בחיפה (כב' הנשיא א' קוגן, ונציגי הציבור מר א' עשור שעבין ומר ע' אלון) בפ"ה 20600-05-19 מיום 25.11.2020.

המועצה הפנתה בהקשר זה לתעודת עובד הציבור שהגיש משרד הפנים, אשר מבוססת אף היא על אותו מידע, וכן לחקירות שנוהלו לפני בית הדין האזורי, שאף מהן לא עולה, לטענתה, מסקנה חד משמעית בדבר היעדר כשירותו של העותר לכהן בתפקיד מנכ"ל המועצה.

ואולם, לנוכח המסקנה שלפיה אין הצדקה להתערבות בקביעה העובדתית בנוגע למספר העובדים שהועסקו במשרד בתקופה הרלוונטית לתביעה, נקבע כי דין הערעור להידחות.

דיון והכרעה לאחר העיון בעתירה ובנספחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה להידחות אף מבלי להורות על הגשת תגובה.

על רקע כל האמור לעיל, העתירה נדחית.

בסיום סיכמו את טענותיהם בעל-פה. טענות המבקשת בתמצית: המכרזים נוגדים את עקרונות השויון, ההגינות וטוהר המידות ולוקים בפגמים הבאים, שבגינם, יש לבטל את המכרזים: 8.1.

[5: עמ' 5 לפרוט' ש' 13-8] [6: עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 18] כך גם, על אף שועדת הבחינה היתכנסה ונבחרו לכאורה מועמדים, אין משמעות הדבר כי ה'מעשה עשוי', שכן הזוכים במכרזים טרם קיבלו תשובות רשמיות וכתבי מינוי ואין להם זכות קנויה בתפקיד.

[footnoteRef:14] [14: השוו ל-ע"ב (חי') 1541/03 שחר גיורא - עירית חדרה (6.4.2013) – "על סטיה כזו לעמוד בדרישות של קיום טעמים ענינים וטובים מספיק על מנת להצדיקה. משרד הפנים קבע (וזאת כאשר שר הפנים הנו השר שהוסמך להתקין תקנות לענין מכרזים לקבלת עובדים בעיריות) הנחיות בנוגע לכישורים הנדרשים בעת פרסום מיכרז למשרות מסוימות ברשויות מקומיות ובאם הנתבעת במקרה שבפנינו סוטה באופן גורף מהנחיות אלה ואינה דורשת במיכרז כלל דרישה של השכלה אקדמית הרלוואנטית למישרה הנדונה, וזאת מחד גיסא, ומאידך גיסא דורשת נסיון של 10 שנים בתפקיד בכיר אך ורק ברשות מקומית ומתעלמת מדרישות הנסיון בהתאם להנחיות משרד הפנים על פיהן נסיון כגזבר ברשות מקומית או במוסד צבורי אחר, הנו נסיון מספיק, עליה מוטל הנטל להבהיר לבית הדין את סטיתה זו מההנחיות. המדובר בהנחיות של משרד הפנים שאינן מתייחסות אך ורק לנתבעת בתיק שבפנינו אלא רלוואנטיות כלפי משרות דומות בכל הרשויות המקומיות וברור הוא כי הנחיות אלה גובשו לאור מהות הדרישות ממלאי התפקידם הרלוונטים. הנתבעת אינה יכולה להיתעלם כליל מהנחיות אלה ולהתייחס אליהן כאילו הן בטלות כעפרא דארעא"."]

...

[16: עמ' 9 לפרוטוקול ש' 29-27] משכך, לא מצאנו באי צירוף הזוכים במכרזים לבקשה, כדי פגם היורד לשורשה המצדיק דחייתה.

לאחר ששקלנו בעניין אנו קובעים כי מאזן הנוחות נוטה לטובת קבלת הבקשה ומתן סעד זמני להקפאת הליכי המכרזים והקפאת איוש המשרות עד לבירור התביעה העיקרית.

לסיכום אנו מורים על הקפאת המכרזים מושא הבקשה עד למתן החלטה בתביעה העיקרית.

לתמיכה בטענותיה צרפה המועצה תיכתובות הודעות דואר אלקטרוני בין היועץ המשפטי הפנימי של המועצה לראש המועצה מיום 26.1.23 בה צוין: "בהתאם למוסכם בנינו נמנעתי מלטפל בעיניין פיטורי גזבר הרשות והשלכותיו ולרבות המיכרז שנערך עתה הכל כדי לייתר ולו מראית עיין של ניגוד עניינים...". באותו יום, 26.1.23, ראש המועצה העביר את התכתובת עם היועץ המשפטי הפנימי של המועצה, בהודעת דואר אלקטרוני לב"כ המועצה – עו"ד אייל נון.

ראשית אני רוצה להודות לך על היחס הקולגיאלי והמכבד שלא מובן מאליו בימים כאלה, לגופו של עניין, לאור חששם של גורמים בהנהלת המועצה שאנכי נמצא בנגוד עניינים בשל קרבתי לגזבר הקודם שעבדתי מולו שנים רבות, אכן נתתי את הסכמתי שלא לטפל בכל עניין פיטורי הגזבר והשלכותיו ולרבות במיכרז למינוי גזבר חדש כדי לבטל כל תחושה או חשש לניגוד עניינים, משכך אין לי מניעה כי תטפל בלווי המיכרז למינוי גזבר למועצה.

אולם, סעיף 5, העוסק בסוגי עבודות משפטיות שרשות מקומית רשאית למסור לעורך דין חצוני, קובע בס"ק 5.2 כי ניתן לשכור את שירותיו של עו"ד חצוני לצורך "מתן חוות דעת משפטיות לעניין מסוים, בתחום שאינו תחום עסוקו הרגיל של היועץ המשפטי של הרשות או השרות המשפטי של הרשות המקומית, או בעיניין שיש בו מורכבות מיוחדת". לדידנו, המניעות שנוצרה בעטיה לא התאפשר ליועץ המשפטי הפנימי לטפל בעינייני המיכרז, יצרה מורכבות מיוחדת שהצריכה ייעוץ משפטי חצוני.

המבקשת טענה כי נשלח לה מכתב ביום 20.2.23 המודיע לה על פסילת מועמדותה מחמת אי עמידה בתנאי הסף מבלי לפרט באילו תנאי סף, ובכך נפל פגם.

...

בטרם נעילה טרם נעילה נתייחס לשתי נקודות שעלו בהליך, ומצאנו לנכון להידרש להן בקצרה, כדלקמן: המבקשת טענה כי חוות הדעת המשפטית של ב"כ המועצה בדבר אי עמידתה של המבקשת בתנאי הסף - ניתנה בחוסר סמכות.

סיכום לאור כל האמור לעיל, אנו מורים בזאת על דחיית הבקשה למתן סעדים זמניים.

המבקשת תשלם למשיבה שכ"ט עו"ד בסך כולל של 2,500 ₪ תוך 30 יום ממועד קבלת ההחלטה וללא קשר לתוצאת פסק הדין.