נטען כי "מרגע שהמשיבות בחרו במודע שלא לבקש בגדר הליך הבוררות המשלים לתקן את כתבי טענותיהן חרף האמר בפסק הדין של בית המשפט העליון (ואף יותר מכך בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, כמפורט להלן) ואף בחרו שלא להגיש ראיות כשלהן או תצהיר משלים כלשהוא מטעמן" - לא ניתן היה לאפשר להן שינוי חזית ולתמוך את ההכרעה בשינוי זה.
בבקשתו להתיר צירוף ראיות טען נסאר כי יש לבטל את פסק הבוררות מחמת "משוא הפנים הבולט והקשה" לרבות "הפגיעה הקשה בצדק, למצער מראית פני הצדק", אף הוסיף טענת ביטול לפיה לא קיימה הבוררת את חובתה לשמוע את הראיות והטענות "מחדש בלב פתוח וללא מסקנה גמורה מראש" ולפיה "המשחק היה מכור".
תשובת כהן
כהן מבקשת לדחות את בקשת הביטול מחמת אי צירוף תצהיר תומך (למעשה צורף) מחמת חוסר תום לב, אף לגופה.
גם בית המשפט העליון קבע כי
"היה לנסאר יסוד סביר להניח שכהן מכירה בזכותו העקרונית לתשלום דמי תיווך בגין מימוש זכות הסרוב, ואך סבורה כי יש לדחות את תביעתו מטעמים ה'חצוניים' לזכות העקרונית האמורה (כגון חוסר תום לב, הפרת חובת אמון וכדומה), או לקזז מדמי התיווך סכומי כסף אלה או אחרים"
וכי
"מטעם זה, נדמה כי נסאר לא ראה להציג לפני הבוררת טענות וראיות בנוגע לעצם זכאותו לקבלת דמי תיווך בגין מימוש זכות הסרוב, להבדיל מהסכמי החכירה".
על כן נפסק כי:
"יש לדחות את העירעור [של כהן] בכל הנוגע לביטול החלקי של פסק הבוררות לפי סעיף 24(4) לחוק", ויש .
...
בבקשתו להתיר צירוף ראיות הוסיף נסאר עילת בטלות המתבטאת בנעילת הדעת ובהיות "המשחק היה מכור" משהבוררת הפרה חובתה לשמוע את הראיות והטענות "מחדש בלב פתוח וללא מסקנה גמורה מראש".
טענתו המרכזית של נסאר היא שהבוררת פעלה בניגוד להוראות בית המשפט העליון שהורה לה "לבחון מחדש" את כל השאלות הרלבנטיות הדרושות להכרעה בסוגיית זכותו לדמי תיווך מכוח מימוש זכות הסירוב הראשון, בפועל היא "לא בחנה את הדברים מחדש אלא הסתמכה ונשענה על המסקנות או הדיון שנערך בעניין במסגרת פסק הבוררות הקודם..." ורק בדקה אם הוצגו בפניה ראיות חדשות.
פוסקת כבוד הבוררת בפסק הבוררות נושא הבקשה הנוכחית:
"הנתבעות אמנם רכשו את המקרקעין בסופו של דבר, אלא כפי שפורט בפסק הבוררות הראשון הדבר היה רק לאחר הליכים משפטיים ארוכים, כ-14 שנה לאחר העסקה עם נסאר ובסכום אחר לחלוטין, גבוה בהרבה ממה שהיה בעסקה אותה הציג נסאר לתובעים [צ"ל הנתבעים] לא בהתאם לעסקת היסוד, שאם אכן הייתה מתרחשת, היו התובעים זכאים לקבלת העמלה הנכספת" (עמוד 30);
"רכישת המקרקעין שלא באותה תצורת עסקה, היינו בתנאים ובתמורה שונים ממה שהוסכם בין התובעים ובין הנתבעות, בוודאי תשלום תמורה בתנאי שוק רגילים ... והמשך קיומו של חיוב תשלום של עמלת תיווך, אין בו היגיון מסחרי ו/או כלכלי כלשהו" (עמוד 32);
"... עלה בידי הנתבעות לרכוש את המקרקעין בעסקה אחרת בלבד, רצופה בהליכים משפטיים, שמגיעים פעם אחר פעם לערכאה הגבוהה ביותר, ביהמ"ש העליון, לאחר כ-14 שנים בסכום שהינו משולש (כפי שלוש)... ההבדלים המשמעותיים בין העסקאות מנתקים כל קשר בין העסקה המקורית אותה התחייב נסאר לספק ובין העסקה שקרתה בפועל" (עמוד 38);
"כדאיות עסקת המקרקעין לנתבעות הינה ברורה ומובנית, הרי אלמלא היה הדבר כדאי עבורן לא היו מבצעות את העסקה ולא היו 'נלחמות' על כך בערכאות משפטיות שונות. אין בכך, כשלעצמו, לשנות את ההסכמה הבסיסית שבין הצדדים לבוררות בנוגע לזכאות התובעים לקבלת העמלה – ביצוע עסקת היסוד בתנאים בתמורה ובמועדים שנקבעו אז" (עמוד 46);
גם אם נניח בצד את אמירת הבוררת לפיה בהסכם 2008 הוטלה על נסאר מטלה – "השגת הסכמה עם המסדר לקיים את עסקת היסוד, שהיא רכישת המקרקעין בתמורה לכ – 100 מיליון ₪"- שאין לה כפי שציינתי קודם, כל זכר בהסכם 2008, שמטרתו היתה אך להגדיר מחדש את הזכאות לדמי תווך וכימותם נוכח פתיחת ההליכים עם המסדר, הרי מה שהבוררת קובעת הוא שמאחר ונדרשו 14 שנות התדיינות והמכר בסוף נכפה על המסדר במחיר גבוה יותר - המתווך איבד את זכותו לשכר.
התוצאה
אני מורה על ביטולו של פסק הבוררות שניתן ע"י הבוררת כבוד השופטת בדימוס ורדה אלשייך ביום 04.09.2022.
המשיבות ישלמו למבקשים את הוצאות ההליך לרבות שכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 75,000 ₪.