ביטול חלקי של פסק בוררות והחזרתו לבוררת לתיקון

לו עוסקים היינו בבוררות רגילה, אכן היה מקום לתקן את פסק הבוררות על דרך הוספת ריבית והצמדה כחוק החל מהמועד הקובע, חרף השבת הפסק לבורר למטרת השלמה, וזאת בהתאם ל"כלל הוא כי שיקול דעתו של הבורר, כמו של בית המשפט, רחב דיו הן באשר להקף הריבית והן לגבי מועד תחילתה וסיומה", אלא ש"המשכות חריגה של הליכי הבוררות בין הצדדים", עשויה להביא לכך שחלף השבת הדיון בסוגיה האמורה להתדיינות בבוררות, בית המשפט יורה בעצמו על "ביטול ושינוי הפסק כנדרש לשיטתו" (רע"א 3836/12 עריית שדרות נ' אבנר אשר אדריכלים, פסקאות 13-14, ניתן ב-08.07.2012).

אזכיר כי בקשת הביטול החלקי התייחסה לשני נושאים ספציפיים, וכי לינצר עתר לאישורו של החלק הנותר של פסק הבוררות: "אין לתובע אלא לקבל ולהשלים עם פסיקה זו של הבורר (ועל כך מבוקש אישור הפסק)", וכן: "מקבל ומשלים עם פסיקתו בעיניין ההוצאות, על פי עקרונות החישוב שנקבעו בפסק הבוררות (וגם על כך מבקש אישור הפסק)" (סעיף 7 לבקשת הביטול).

...

ההכרעה השנייה פסק הבוררות השני מיום 06.08.2018 נושא את הכותרת "פסק דין חלקי בעניין הוצאות ופס"ד על גודל השטח", ובו קובע הבורר כי "התובע זכאי להוצאות וטענות ב"כ הנתבעת נדחות... שליחת מסמכים ואישורים: 67,500 ₪. התיקים נמצאים במשרדי התובע ואם תרצה הנתבעת לעבור עליהם זכותו[ה] לעשות כן על חשבונו[ה]... בשלב זה תשלם הנתבע[ת] עבור נסיעות לירושלים 118,384 ₪. אם צדדים יגישו הטבלאות המתאימות אתקן להוסיף או להוריד... ס"ה תשלם הנתבעת 128,256 ₪... בשלב זה תשלם הנתבעת עד 30 יום סך 195,756 ₪ עבור נסיעות ושליחויות... אם יהיו שינויים לכאן או לכאן ייכנס ההפרש להתחשבנות הסופית או אוציא תיקון...". הבורר חזר ואישר את הכרעתו לעניין השטח המזכה בשכר טרחה: "שטחים: שכר טרחתו של התובע יחושב לפי 60 דונם... טענת הנתבעת להוריד 23 דונם נדחית". עתירת לינצר בהליך שלפני עותר לינצר "...לבטל את פסק הבוררות בשני עניינים. האחד – ביטול הפסק על פי השמאות שנכפתה על הצדדים על ידי הבורר, ובניגוד לשמאי שנקבע על ידי הצדדים במפורש בהסכם, השני – [אי] קביעת הצמדה וריבית, על סכום שכה"ט שנקבע בפסה"ד", על יסוד עילות הביטול הבאות: זו הקבועה בסעיף 24(3) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן – חוק הבוררות) - "הבורר פעל ללא סמכות או שחרג מהסמכויות הנתונות לו לפי הסכם הבוררות", משהבורר נסמך על חוות דעתו של השמאי האושנר במקום לאמץ את חוות דעתו של השמאי שאול רוזנברג, ששמו נזכר בהסכם; זו הקבועה בסעיף 24(4) לחוק הבוררות - "לא ניתנה לבעל-דין הזדמנות נאותה לטעון טענותיו או להביא ראיותיו", וזאת מש"הבורר פסק שאינו מחייב ריבית את הנתבעת, מבלי שנתן לתובע את האפשרות לטעון טענותיו בעניין זה, ומבלי מי שהצדדים התייחס בטענותיו לכך (ולכן, גם פסק את 'פסק' הריבית דרך 'הערה' בסעיף ב' לפסק הראשון, האופרטיבי)".

הניסיון להעלות מן האוב טענה ישנה ולמנוע מלינצר את אישורו של פסק הבוררות על מנת שניתן יהיה לאכפו בהוצאה לפועל - דינו להידחות.

נוכח כל האמור לעיל, אני מורה כדלקמן: הדיונים בבוררות הסתיימו זה מכבר, ואין עוד מקום לקיום ישיבת בוררות נוספת לצורך חקירת השמאי האושנר.

טענת לינצר לחריגה מסמכות בשל הסתמכות הבורר על חוות דעתו של השמאי המכריע עודד האושנר, חרף הסתמכות על חוות דעתו של השמאי שאול רוזנברג - נדחית.

נפסק כי "משעה שיש בנמצא עילת ביטול המתאימה למערכת נסיבות מסוימת, מוטב כי לא יעשה שימוש בעילה הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות, שנועדה לאותם מקרים בהם חש בית המשפט כי נגרם אי צדק ואין בנמצא עילה ספציפית אחרת היכולה לשמש לביטולו של פסק הבוררות" (רע"א 1407/09 MICHRAZ 95 REAKTY LTD.

התוצאה הבקשה לביטול פסק הבוררות מתקבלת באופן חלקי, כך שההליך יוחזר לבורר לצורכי תיקון/השלמה כמפורט בפיסקה 15 לעיל.

...

פסק הבוררות בפסק בוררות בהיר מפורט ומנומק, המשתרע על פני 27 עמודים, קבע הבורר כי "הנתבעים [המבקשים – י.ש.] הפרו את חובתם לפעול בתום לב בקיום ההסכם [הסכם המייסדים של אסתטיקה ההונגרית – י.ש.] בכל הנוגע להגדלת ההון של החברה". זאת, כיוון שיחסי המייסדים היו בגדר "מעין שותפות", אך המבקשים שידעו על הסכסוך בין בעלי המניות במשיבה, יידעו רק את גרינהולץ ולא יידעו את שלום בזמן אמת על כינוס האסיפה וההחלטות שניתנו בה, עת "...לא ראוי היה לנצל את המחלוקת בין שלום לגרינהולץ ולקיים את החובה הפורמלית, בדבר יידוע גרינהולץ, מתוך הבנה כמעט ברורה, שבכך ייעקף שלום. נכון וראוי היה לקבל את עמדת שלום, ולאפשר לו לפעול כהבנתו למיצוי זכויותיה של התובעת[המשיבה – י.ש.] בחברה. עוד נכון היה, לפני פעולת הגדלת ההון, להוציא דרישה פורמלית לשלום וגרינהולץ להשקיע סכום נוסף בחברה, לכיסוי חובות הספקים... גם אם יש ממש בטענתם [של המבקשים – י.ש.] שלפיה גיוס ההון נדרש נוכח תביעות הספקים שהיו תלויות ועומדות כנגד החברה, הרי שלא היה מדובר בצורך דוחק במחייב לקבל את ההחלטה בדבר הגדלת ההון באופן מיידי באסיפה הנדחית כפי שזו נתקבלה. די בולט הדבר, שלא היה זה אלא ניצול של הזדמנות בלתי ראויה, להשתלט בנזיד עדשים באופן מוחלט על החברה". הבורר הוסיף וקבע כי לגישתו "העניין דנן נמנה עם אותם מקרים שבהם קמה הצדקה להטיל אחריות אישית על אורגן בחברה". אשר לסעד, קבע הבורר כי בדוחותיה הכספיים של אסתטיקה ההונגרית, שאינם במחלוקת, נותרה רשומה יתרת חוב לטובת חברה ישראלית בשם פרופורציה פי אם סי בע"מ (להלן- פרופורציה) שבבעלות שלום – אותה יש לפרוע למשיבה, והורה על פירעון הסכום תוך שנה.

די במסקנה לעיל כדי להתבונן על המבקשים ככאלו שנמנעה מהם הזדמנות נאותה להציג ראיותיהם בנושא בוררות קפריסין, וככאלו שהוכיחו את עילת הביטול לפי סעיף 24(4) חוק הבוררות.

לאור האמור לעיל אני קובעת כי יש לבטל את קביעת הבורר לפיה "אין מקום להניח לרעת התובעת כי בהליך בקפריסין ניתנו הסעדים המבוקשים עתה", ולהחזיר את הדיון לפניו בסוגיות הכרוכות בשאלה זו, ובה בלבד.

התוצאה הבקשה לביטול פסק הבוררות מתקבלת באופן חלקי, כך שההליך יוחזר לבורר לצורכי תיקון/השלמה כמפורט בפסקה 15 לעיל.

סכויי העירעור גבוהים שכן כל אחת מטענות המבקש מצביעה על פגיעה בכללי הצדק הטבעי במידה שמחייבת את החזרת פסק הבוררות לבורר לשם תקונו.

ואולם, בנסיבות העניין כשהוגשה גם בקשה להפחתת שכר הבורר, לא ניתן להשיב את פסק הבוררות לבורר ויש להורות על ביטול חלקי של הסעיפים האופרטיביים שמבוססים על הטענות האמורות.

...

מקובלת עלי קביעתו של בית משפט קמא כי חלק מטענותיו של המבקש בבקשה לביטול פסק הבוררות הן טענות ערעוריות שאינן מקימות עילה לביטול פסק הבוררות.

זאת ועוד, בעניין זה נקבע על ידי בית משפט קמא שהמבקש התייחס בסיכומיו לטענה בדבר ביטול ההסכם ובתשובה לשאלת הבורר השיב כי "היא לא ביטלה את החוזה לא בע"פ ולא בכתב". אשר לטענה כי בית משפט קמא לא דן בטענה שהבורר סירב לקבל כראיה את הסרט הקצר ובכך יש משום פגיעה בזכות הטיעון של המבקש - גם בעניין זה נוכח קביעת הבורר כי גרסת הסרט שהמשיבה קיבלה ביום 11.9.2016 היתה גרסה שהעבודה עליה טרם הסתיימה והמבקש אף הודה שהיתה בעיה בסאונד כך שהסרט לא היה מוכן, לא שוכנעתי שהיה בראייה המדוברת כדי לשנות מפסק הבוררות שנקבע בו במפורש כי "שום דבר ממה שנקבע בהסכם לא קוים" וכי גם בתום מועד הארכה שהמשיבה הסכימה לה, 11.9.2016, נמסרה לה גרסת סרט שהעבודה עליו טרם הסתיימה.

סוף דבר - הבקשה נטועה בנסיבות הספציפיות של הסכסוך ואין בה כדי להצביע על שאלה עקרונית שחורגת מעניינם של הצדדים או כי נדרשת התערבות של ערכאת הערעור למניעת עיוות דין.

נפסק כי : "מטעם זה, נדמה כי נסאר לא ראה להציג לפני הבוררת טענות וראיות בנוגע לעצם זכאותו לקבלת דמי תיווך בגין מימוש זכות הסרוב, להבדיל מהסכמי החכירה – סוגיה אשר על פני הדברים, נראה היה כי אינה שנויה במחלוקת. כל זאת, עד להעלאת הטענה המבחינה בין זכאות נסאר לדמי תיווך מכוח הסכמי החכירה ובין זכאותו מכוח זכות הסרוב – המעוגנת בהסכם הפיתוח, וזאת לראשונה, במסגרת חקירתו הנגדית של עו"ד פינחסי, אשר נערכה, כפי שציין בית המשפט המחוזי, אך לקראת סיום הליך הבוררות. בשלב זה, ברי כי לא היה בידיו של נסאר 'להשיב את הגלגל לאחור' ולפרוש כדבעי את טענותיו וראיותיו במענה לטענת עו"ד פינחסי". ההוראה האופרטיבית היתה: "... יש לדחות את העירעור [של כהן] בכל הנוגע לביטול החלקי של פסק הבוררות לפי סעיף 24(4) לחוק"; ויש " ...להשיב את הדיון בסוגיה האמורה, לרבות השלכותיה האופרטיביות, אל הבוררת, אשר תאפשר לצדדים להשלים טענותיהם וראיותיהם בנידון, ותשלים את פסק הבוררות כחוכמתה". התיק הוחזר איפוא לבוררת לצורך דיון והשלמה "בסוגיה האמורה, לרבות השלכותיה האופרטיביות". פסק הבוררת השני כהן לא תיקנה את כתב הגנתה.

...

בבקשתו להתיר צירוף ראיות הוסיף נסאר עילת בטלות המתבטאת בנעילת הדעת ובהיות "המשחק היה מכור" משהבוררת הפרה חובתה לשמוע את הראיות והטענות "מחדש בלב פתוח וללא מסקנה גמורה מראש". טענתו המרכזית של נסאר היא שהבוררת פעלה בניגוד להוראות בית המשפט העליון שהורה לה "לבחון מחדש" את כל השאלות הרלבנטיות הדרושות להכרעה בסוגיית זכותו לדמי תיווך מכוח מימוש זכות הסירוב הראשון, בפועל היא "לא בחנה את הדברים מחדש אלא הסתמכה ונשענה על המסקנות או הדיון שנערך בעניין במסגרת פסק הבוררות הקודם..." ורק בדקה אם הוצגו בפניה ראיות חדשות.

פוסקת כבוד הבוררת בפסק הבוררות נושא הבקשה הנוכחית: "הנתבעות אמנם רכשו את המקרקעין בסופו של דבר, אלא כפי שפורט בפסק הבוררות הראשון הדבר היה רק לאחר הליכים משפטיים ארוכים, כ-14 שנה לאחר העסקה עם נסאר ובסכום אחר לחלוטין, גבוה בהרבה ממה שהיה בעסקה אותה הציג נסאר לתובעים [צ"ל הנתבעים] לא בהתאם לעסקת היסוד, שאם אכן הייתה מתרחשת, היו התובעים זכאים לקבלת העמלה הנכספת" (עמוד 30); "רכישת המקרקעין שלא באותה תצורת עסקה, היינו בתנאים ובתמורה שונים ממה שהוסכם בין התובעים ובין הנתבעות, בוודאי תשלום תמורה בתנאי שוק רגילים ... והמשך קיומו של חיוב תשלום של עמלת תיווך, אין בו היגיון מסחרי ו/או כלכלי כלשהו" (עמוד 32); "... עלה בידי הנתבעות לרכוש את המקרקעין בעסקה אחרת בלבד, רצופה בהליכים משפטיים, שמגיעים פעם אחר פעם לערכאה הגבוהה ביותר, ביהמ"ש העליון, לאחר כ-14 שנים בסכום שהינו משולש (כפי שלוש)... ההבדלים המשמעותיים בין העסקאות מנתקים כל קשר בין העסקה המקורית אותה התחייב נסאר לספק ובין העסקה שקרתה בפועל" (עמוד 38); "כדאיות עסקת המקרקעין לנתבעות הינה ברורה ומובנית, הרי אלמלא היה הדבר כדאי עבורן לא היו מבצעות את העסקה ולא היו 'נלחמות' על כך בערכאות משפטיות שונות. אין בכך, כשלעצמו, לשנות את ההסכמה הבסיסית שבין הצדדים לבוררות בנוגע  לזכאות התובעים לקבלת העמלה – ביצוע עסקת היסוד בתנאים בתמורה ובמועדים שנקבעו אז" (עמוד 46); גם אם נניח בצד את אמירת הבוררת לפיה בהסכם 2008 הוטלה על נסאר מטלה – "השגת הסכמה עם המסדר לקיים את עסקת היסוד, שהיא רכישת המקרקעין בתמורה לכ – 100 מיליון ₪"- שאין לה כפי שציינתי קודם, כל זכר בהסכם 2008, שמטרתו היתה אך להגדיר מחדש את הזכאות לדמי תווך וכימותם נוכח פתיחת ההליכים עם המסדר, הרי מה שהבוררת קובעת הוא שמאחר ונדרשו 14 שנות התדיינות והמכר בסוף נכפה על המסדר במחיר גבוה יותר - המתווך איבד את זכותו לשכר.

התוצאה אני מורה על ביטולו של פסק הבוררות שניתן ע"י הבוררת כבוד השופטת בדימוס ורדה אלשייך ביום 04.09.2022.

המשיבות ישלמו למבקשים את הוצאות ההליך לרבות שכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 75,000 ₪.

במקרה הראשון, ביצועו של הפסק, בטרם הוכרע ההליך המתנהל לביטולו, אינו מעלה קושי מיוחד בהחזרת המצב לקדמותו, "אלא אם הוכחו נסיבות מיוחדות המצביעות אחרת, כגון שהזוכה הוא חסר אמצעים...או שאין לו נכסים מהם ניתן להפרע באם פסק הבורר יבוטל ויהיה צורך בהשבה... " (רע"א 4758/05 אוביץ נ' נאות א.פ. נכסי מקרקעין בע"מ (2005, פורסם בנבו)).

לטענת הנתבעת, ככל שיועברו כספי הפיצויים שנקבעו בפסק הבורר לידי התובע, והוא ישתמש בהם לצורך ביצוע התיקונים, יהיה בכך כדי לאיין את התביעה לביטול חלקי של פסק הבוררות , שניתן תוך חריגה מסמכות וגרם להם עוול.

...

"בקשה לביטולו של פסק בוררות איננה, איפוא, תחליף לערעור על שאלות הנוגעות לתוכנו של הפסק. אף כאשר ברי הוא כי מסקנה של הבורר מוטעית, בין במישור המשפטי, ובין המישור העובדתי, אין בכך כדי להוות עילה לביטולו. פסק בורר עשוי איפוא להתבטל, רק מקום בו הליך הבוררות פגום מיסודו, או בנסיבות בהן לא נתמלאו עקרונות הבוררות המוסכמים על ידי הצדדים. ביטול הפסק בשל תוכנו, אפשרי רק כאשר מנוגד הוא באופן מובהק לתקנת הציבור". אכן, בדיקת הפסק אינה נעשית באותן אמות מבחן בהן נבדק פסק דין של ערכאה נמוכה יותר.

אדרבה, תמיד יצא בית משפט מתוך ההנחה שהבורר קבע את כל הממצאים הדרושים כדי להצדיק את המסקנה אליה הגיע.

אשר על כן, אני מחייב את הנתבעת להפקיד ערובה בסך 80,000 ₪.