אי הפעלת הסמכות המינהלית
עילת הסבירות חלה על מעשה אך גם על מחדל של המנעות מקבלת החלטה:
"אכן, אם חוסר סבירות בהתקנתה של תקנה יש בו כדי להביא לבטלותה של התקנה, הרי גם חוסר סבירות באי-התקנתה יש בו כדי להביא לבטלות ההחלטה שלא להתקינה. איני רואה כל יסוד רציונלי להבחנה משפטית - להבדיל מהבחנה באשר למרחב השיקולים - בין שני סוגי ההחלטות" (בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29, 35 (1983) (הדגשה הוספה – י"ע)).
האם קיימת מיגבלה על הסמכות המכוננת של הכנסת, והאם לבית משפט זה סמכות לידון בתוקפו של חוק-יסוד? שאלה זו נחלקת לכמה שאלות משנה: מה הם גבולות סמכותה של הכנסת כרשות המכוננת, ככל שקיימים כאלו? האם בית המשפט הוא הגורם שבידיו הסמכות לפקח אחר המיגבלות המוטלות על הכנסת בפועלה כרשות מכוננת, ואם כן מה מקור הסמכות האמורה? מהי מהות הבקורת שבית המשפט מוסמך להעביר על חוקי-יסוד והנסיבות שבהן יורה בית המשפט על בטלות חוק-יסוד?
הפרשנות.
בראש ובראשונה, ישנה היתעלמות מכך שבין אותם עקרונות נעלים, הנכללים בחלק השלישי של ההכרזה, ושאותם מבקשים כעת להנציח לדורי-דורות, מסתתרת שורה נוספת, שבה מצהירה ההכרזה על מחויבות לתכנית החלוקה של האו"ם משנת 1947, על אף שזו נדחתה עוד קודם לכן, על-ידי ההנהגה הערבית המקומית ומדינות ערב: "מדינת ישראל תהא מוכנה לשתף פעולה עם המוסדות והנציגים של האומות המאוחדות בהגשמת החלטת העצרת מיום 29 בנובמבר 1947 ותפעל להקמת האחדות הכלכלית של ארץ-ישראל בשלמותה". האם גם לכך נעניק מעמד חוקתי על-חוקי, שיוביל לביטולו של כל חוק, או חוק-יסוד סותר? האם נורה במסגרת פסק-דיננו, גם על ביטול רבונותה של מדינתנו, בכל אותם חבלי-ארץ שלא נכללו בשטחה של 'המדינה היהודית' המקורית, בתכנית החלוקה? חבלי-ארץ שבהם שוכנים כבוד מוסדותינו הלאומיים, ובית משפט זה בכללם? חבלי-ארץ בהם מתגוררים מיליונים מאזרחי המדינה; וירושלים, בירתנו הנצחית, על ראש שמחתנו, מה יהא עליה?
תמיהה מעין זו, הועלתה זה מכבר, מימין ומשמאל, על-ידי פרופ' ע' בהם ופרופ' א' דיסקין, אל מול הניסיונות 'לשדרג' למפרע את מעמדה של הכרזת העצמאות (ראו: עמרי בהם "למגילת העצמאות אין תוקף לגיטימי ללא מחויבות לחלוקת הארץ" הארץ 5.10.2023; אברהם דיסקין "הטעה: הכרזת העצמאות כחוקה" ישראל היום 8.1.2018).
...
כשלעצמי סבורני, כי אין זה סוף הדרך.
ניטיב אפוא לעשות, אנו השופטים, אם נוסיף ונאמר בשולי פסק הדין:
"אכן, בצעד חריג וחסר-תקדים, נאלצנו ברוב דעות להורות על פסילתו של חוק-יסוד. באופן פורמלי, לא היה מנוס מלהורות על ביטולו המוחלט של דבר החקיקה, אף בנוסחו ה'רזה', שכן אין זה בסמכותנו לכתוב את דבר החקיקה מחדש. יחד עם זאת, מקבלים אנו את מרותו של המכונן, את מרותו של העם שאֵלו הם נציגיו. נעשה כמידת יכולתנו, על מנת להגשים את רצונו של המכונן. לפיכך, משקבענו כי נוסח 'רזה' של החוק, לא היה נפסל על-ידנו, אזי אין אנו רואים צורך להמתין לחקיקתו של חוק-יסוד חדש שיקבע הסדר דומה. בהעדר מגבלה חוקית, ומשהדבר מצוי בגדרי סמכותנו, נודיע עתה, כי מעתה והלאה, נסיג את הגלגל לאחור. לא נשתמש עוד בעילת הסבירות בעניינן של החלטות הממשלה ושׂריה, אלא אם כן נקבע כי ישנם נתונים חד-משמעיים, המלמדים כי אותה החלטה כה בלתי-סבירה, באורח קיצוני, עד ששום ממשלה סבירה לא היתה יכולה לקבל החלטה שכזו. אותו מבחן ותיק וטוב, שהיה באמנה איתנו מראשית הדרך ועד לפסק הדין בעניין דפי-זהב; סבירות נוסח 'וונדסברי'".
'אל תגידו יום יבוא, הביאו את היום, כי לא חלום הוא, ובכל הככרות הריעו רק שלום'.
אשר על כן, העתירות מתקבלות במובן זה שיוכרז על בטלותו של תיקון מס' 3 לחוק-יסוד: השפיטה.
