ביטול זכיית מציע במכרז בשל הצעה גרעונית

ביהמ"ש התבקש להורות על ביטול זכייתה של המשיבה 2 (להלן: "וימאזור") במיכרז בשל פגמים שנפלו בהצעתה ו/או מחמת אי עמידתה בסף נקוד האיכות המינימלי; עוד התבקש ביהמ"ש להכריז על העותרת כזוכה במיכרז ולחלופין להורות לעירייה לאפשר לעותרת לעיין במסמכי הבדיקה אותם ערכה ועדת המכרזים והיועץ המקצועי שליווה את המיכרז, מר גיא רון, על מנת לוודא כי וימאזור אכן עמדה בדרישות הסף של המיכרז.

לאור התוצאה אליה הגעתי בכל הקשור עם תנאי הסף, לא מצאתי להתייחס לנושאים נוספים המעלים אף הם תהיות כמו היות הצעת וימאזור גרעונית/תכסיסנית באופן חריג, כאשר הייתי מוכן להסתפק בעיניין זה בהסברי ועדת המכרזים כי נחה דעתה מהסברי וימאזור בנושא זה. כל יתר הנושאים ובהם נושאי השפה העברית והתרגום הלקוי לא הצדיקו לטעמי ביטול המיכרז.

...

למען הסר ספק יצוין כבר עתה כי סימני השאלה העולים מהעתירה עצמה הביאוני לכלל מסקנה ולפיה יש לפסול הצעתה של וימאזור בשל פגמים בהצעתה כפי המפורט להלן, דיון שיהוי העתירה הוגשה במקורה בתאריך 6.3.19.

סוף דבר העתירה מתקבלת.

לא מצאתי להיעתר ליתר דרישות העותרת ובהן הכרזתה כזוכה, נושא זה נמצא לפתחה של וועדת המכרזים ולא ביהמ"ש. וימאזור וכן וועדת המכרזים יישאו בהוצאות העותרת בסך 8,000 ₪ כל אחת מהן (סה"כ 16,000 ₪).

בעתירה המתוקנת התבקש לבטל את זכייתה של המשיבה 3 עקב הפגמים שנפלו בהצעתה בהיותה הצעה שאינה כוללת רכיב רווח, הפוגעת בזכויות עובדים, כאשר בכל מקרה, נפלו הנחות היסוד של חוות דעת רואה החשבון עליהם התבססה הקביעה של המשיבות 1-2 כי ההצעה אינה גרעונית (כך שהיא למעשה גרעונית) ולפיכך לא ניתן לקבל את ההצעה וכן התברר כי המשיבה 3 שיקרה לוועדת המכרזים במצח נחושה בנושא שמירה על זכויות העובדים באופן שלא היה מקום להבליג על כך. כן נטען כי הגדלת ערבות הבצוע ע"י ועדת המכרזים כתנאי לזכיית המשיבה 3 הנה פגומה ופוגעת מהותית בשויון בין המציעים ולפיכך פסולה ההחלטה על זכיית המשיבה 3 במיכרז.

...

לכן, מדובר לא רק בחשש של ממש להיות ההצעה גרעונית ופוגעת בזכויות עובדים אלא בנתוני אמת, כשגם הועדה עצמה גילתה דעתה שקיים לפחות חשש שכזה בעצם הצורך מצידה להתנות את זכויות המשיבה 3 בתנאים של עמידה בהנחות אלו (שהתברר שלא עמדה בהן כמו משמרות של 6 שעות) ואף קבעה תנאי של הגדלה בדיעבד של הערבות הבנקאית מ-200,000 ₪ ל-300,000 ₪ המשנה בדיעבד באופן פסול את תנאי המכרז, והתעלמה מהמשמעות הרבה הקיימת לטעמי בכך שהמשיבה 3 לא רק שבפועל הוכיחה שלא מקיימת את ההנחות עליהן הייתה מבוססת חוו"ד רו"ח מררי והחלטת הועדה אלא ניסתה להטעות את ועדת המכרזים באופן של אי אמירת אמת בשימוע ואמירת דברים מפורשים אחרים שבכל מקרה מביאים למסקנה שההנחות לא התקיימו.

לכן, המסקנה הייתה צריכה להיות שמדובר בהצעה הפוגעת בזכות עובדים שיש לפסלה ומדובר בהחלטה לא סבירה ופגומה של ועדת המכרזים עד כדי הצורך של בית המשפט להתערב בה. גם אם המשיבות 1-2 התרשמו באופן חיובי מעבודת המשיבה 3 בשטח וקיבלו המלצות טובות עליה וגם אם מדובר בחיסכון בכספי ציבור של 450,000 ₪, אין הדבר מכשיר התנהגות ופגמים אלו ובוודאי שלא מצדיק חשש לפגיעה בזכויות העובדים, חשש שקיים במקרה דנן על נסיבותיו הספציפיות העובדתיות, בהתחשב בכך שהוברר כי המשיבה 3 הוכיחה כבר בתחילת עבודתה, הלכה למעשה, שאינה עומדת בהצהרותיה והתחייבויותיה, שהם, לשיטת כולם, תנאי לכך שהצעתה תהיה מאוזנת (או רווחית).

התוצאה התוצאה הינה שאני מקבל את העתירה ומורה על ביטול החלטת המשיבות 1-2 המכריזה על המשיבה 3 כזוכה ועל זכייתה של העותרת במכרז.

בנידון הודגש כי בשונה מענייננו, בפרשת אביסרור המציע הזוכה עצמו ביקש לבטל את זכייתו במיכרז בשל פגם שנפל בהצעתו לאחר שהוא הסתמך על נתונים שגויים בעת הגשת ההצעה.

משעה שהגעתי למסקנה, כי טענות העותרת, על כי יש לראות בהצעת מפעלי טוף הצעה גרעונית או תכסיסנית הפסולה מעיקרה, דינה דחייה, הרי מאליו ברור, כי ככל שביקשה העותרת להיות "מועמדת" לזכייה במיכרז לאחר ביטול זכייתה של מפעלי טוף, היה עליה לפעול על פי המתוה הברור הקבוע בסעיף 25 לתנאי המיכרז ובראש ובראשונה להעמיד את הצעתה על שיעור של 90% מהצעת מפעלי טוף.

...

עוד אשלים כי המציעה אבן ארי, למעשה אינה חולקת עוד על כך שבנסיבות שנוצרו אין מנוס מיציאה למכרז חדש, תוך דחיית עתירת העותרת.

על יסוד מכלול המפורט בפסק דין זה, אני מורה, אם כן, על דחיית העתירה.

לאור התוצאה, אני מחייב את העותרת בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪ לכל אחת מהמשיבות (סה"כ 45,000 ₪).

ואולם, עוד בטרם הספיקה ועדת המכרזים להודיע על זכיית פורד, פנתה האחרונה בכתב לועדה וביקשה לחזור בה מהצעתה מהטעם כי על פי חישוב מחדש מצאה כי קיים חשש שהתמחור שהוצע על ידה, יגרום לה הפסד כספי (נספח 5 לתשובת פורד).

בעתירה מבוקש כי בית המשפט יפסול את הצעת פורד בשל היותה גירעונית ויכריז על הצעת העותרת כהצעה הזוכה; לחלופין – להורות על החזרת הדיון בסוגיות הנ"ל לועדת המכרזים; ולחלופי חילופין – להורות על ביטול המיכרז.

בפנייה זו ציינה פורד, כי לאחר ששקלה את מכלול השיקולים וערכה בדיקות מקיפות והתכנות כלכלית מחודשת לבצוע העבודות, "ניכר כי לא תוכל לעמוד בבצוע העבודות במסגרת הצעת המחיר שהוגשה על ידה וזכייתה במיכרז תיגרום לגרעון כלכלי". כאמור, במכתב מיום 21.3.21 הודיעה פורד כי היא חוזרת בה מאותה הבקשה ומעוניינת לעמוד על הצעתה (נספח 10 לעתירה).

...

גם לא שוכנעתי כי ההצעה מבוססת על הנחות לא נכונות, מה גם שפורד זומנה לדיון במסגרתו הובהר להנחת דעת הוועדה כי תוכל לעמוד בהתחייבויותיה.

לא שוכנעתי כי החלטת ועדת המכרזים לוקה בחוסר סבירות ולא מצאתי מקום להתערב בשיקול הדעת שהפעילה.

סוף דבר מהנימוקים שפורטו לעיל, אני דוחה את העתירה.

העתירה הראשונה הוגשה ע"י מודיעין אזרחי ובה התבקש להורות על ביטול זכייתה של שלג לבן באשכול הצפוני וכן על ביטול החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 שבה התבקשה מודיעין האזרחי, כתנאי לזכייתה באשכול הצפוני להשוות את הצעתה של שלג לבן לאשכול הצפוני.

המשיבות 1 ו-2 דוחות בתוקף את טענות העותרות וטוענות כי מדובר בהחלטות מקצועיות וסבירות של ועדת המכרזים שלא נפל בהם כל פגם בודאי לא פגם כזה המצדיק את היתערבות בית המשפט בהחלטות ועדת המכרזים, כאשר זכויות העובדים מוגנות גם מוגנות במסגרת המיכרז ולא מדובר בהצעה תכסיסנית ו/או גרעונית (וגם אם הצעה גרעונית זה לא מספיק לפסלה), כאשר שלג לבן עמדה בתנאי הסף וזכתה בדין וכדין באשכול הצפוני והדרומי.

לשיטת מודיעין אזרחי מכיוון והרכיבים הקבועים (כמו עלויות השכר של העובדים) הנם כ-5 מיליון ₪ הרי רכיב התקורה הנו כ-3 מיליון ₪ ולכן הצעת שלג לבן ברכיב זה הנה כ-1.75 מיליון ₪ שהוא 45% פחות מהאומדן (שהנו לשיטתה לגבי התקורה כ-3 מיליון ₪).

...

דיון לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בעתירות ובתגובות החלטתי לדחות את כל העתירות התלויות ועומדות (כאשר, כאמור, עתירת השומרים נדחתה כבר בפסק דין נפרד).

בסופו של דבר הצעת המודיעין האזרחי הייתה נמוכה מהאומדן בכ- 10% בעוד הצעת שלג לבן נמוכה מהאומדן בכ- 17% וזהו הפער האמיתי.

בסופו של דבר, ניתן להיווכח כי זכויות העובדים לא נפגעו, ומנגנוני הפיקוח, הבקרה והסנקציות מאפשרים את זכיית שלג לבן באשכול הדרומי והשוואת הצעתה באשכול הצפוני, כאשר זכויות העובדים מוגנות בראש ובראשונה במסגרת הוראות המכרז עצמו שלכאורה אף הטיב את תנאי העסקת העובדים נוכח ההסכם הקיבוצי המיוחד שנחתם ביום 4/12/12 בין ההסתדרות לממשלה.

התוצאה התוצאה הינה כי כל העתירות התלויות ועומדות נדחות.