ביטול זכייה במכרז עקב ניהול משא ומתן פסול

העותרת מפנה לסעיף 47 לתנאי המיכרז שזו לשונו – "לאחר קבלת ההחלטה בדבר ההצעה הזוכה, שמורה למועצה הזכות לנהל עם הזוכה משא ומתן על פי כל דין. במידה ויתנהל משא ומתן ולא תהיה הסכמה, שמורה למועצה הזכות לבטל כליל את המיכרז". אעיר כבר עתה, כי איני בטוח שהסיפא לסעיף זה, הנה חוקית, שכן ביטול מיכרז אינו הליך של מה בכך, מה גם שכפי שאראה להלן גם המשיבה 3 סבורה שסעיף זה הנו סעיף בלתי חוקי.

כידוע ניהול משא ומתן תוך כדי מיכרז ולפני הכרזה על זוכה, הנו מאבות הפסול שבדיני מכרזים וקולמוסים רבים כבר נשתברו על זה! גם המשיבה 3 אינה מיתכחשת לפטור שבניהול משא ומתן שכזה, אלא שלטענתה משא ומתן נוהל רק אחרי הודעה על זכייתה.

האחד, כך לטעמה של המשיבה 3 "נעוץ בתיפקוד המוסדי של בית המשפט", שאינו יושב "כועדת מכרזים עליונה "ואכן כך הוא, אלא , שכאן מדובר בפגם יסודי היורד לשורשו של עניין בהחלטת הועדה עצמה, "להמליץ ....בכפוף לניהול משא ומתן...". ממילא גם וכמפורט להלן –אכן ,איני יושב כועדת מכרזים עליונה ואין בהחזרת הדיון לועדת המכרזים משום פגיעה, אפילו לשיטתה של המשיבה ,3 "בתפקידו המוסדי של בית המשפט...." .

...

עם זאת, אציין כבר עתה, כי נוכח ההסכמה שבין העותרת למשיבות 1 ו-2 ונוכח התוצאה הסופית אליה אגיע, לא אפרט את מכלול טיעוני העותרת ולא אתן דעתי במסגרת פסק הדין לכלל טיעונים אלו, אלא רק לאלה שצריכים לי לצורך הגעה למסקנה הסופית וכדלהלן.

זאת ועוד, אין חולק שרק ביום 14.621 הודע לעותרת שהיא לא זכתה במכרז! מדוע הודעה זו לא נמסרה כבר בחודש 3/21, , המועד בו הודע למשיבה 3,כך לטענתה, על זכייתה! כלום אין בכך טעם לפגם, ששלושה חודשים חולפים בין הודעה לזוכה לבין הודעה למי שלא זכה? מכלול הנימוקים אותם מניתי עד כה, צריכים היו להוביל למסקנה נחרצת ולפיה זכייתה של המשיבה 3, זכייה פסולה היא, וממילא העותרת היא הזוכה במכרז.

סוף דבר אפוא, שאני מקבל את הצעת העותרת והמשיבות 1 ו-2 ומורה על ביטול החלטת וועדת המכרזים מיום 15.3.21 וכפועל יוצא מכך על ביטול ההחלטה (שמועדה אינו ידוע) על זכייתה של המשיבה 3 במכרז לתפעולו וניהולו של בית הספר.

אשר על כן, אני קובע, כי על המשיבה 3 לשאת בשכ"ט בא כוח העותרת בסך (מתון) של 15,000 ₪ בלבד הכוללים בחובם מע"מ כחוק וכן עליה להשיב לעותרת את האגרה ששילמה בגין הליך זה. אני מורה למשיבות 1 ו2 ליידע את משתתפי המכרז האחרים בתוכנו של פסק דין זה. ניתן היום, א' אלול תשפ"א, 09 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.

בהמשך, לאחר שבוטלה זכייתה של קונטאל והדיון הוחזר לועדת המכרזים של חברת החשמל בעל כורחה, זו קצבה פרק זמן מצומצם ביותר למתן "היתייחסות" מצד אפקון להצעתה, ואף הטעימה כי אין היא נכונה כלל לנהל משא ומתן (אשר באותו שלב נדמה כי היה יכול רק להיטיב עימה, במידה שיצלח).

במלים אחרות, בהתאם לאמור בסעיף זה, במקרה שבו מוצאת ועדת המכרזים כי כל ההצעות מרעות עימה, במובן זה שהן יקרות מהאומדן המוצע, ביכולתה לפנות לכל המשתתפים במיכרז לצורך ניהול משא ומתן עימם.

יש להדגיש, כי בנסיבות שנוצרו, ולנוכח פער המחירים, אף הודעתה של אפקון על נכונותה לנהל משא ומתן אינה משנה את התמונה במובן זה שהיא אינה הופכת את החלטתה של ועדת המכרזים לבלתי סבירה באופן המצדיק היתערבות בה. אמת מידה מסייעת נוספת לבחינת סבירות הצעתה של אפקון, מעבר לפער בינה לבין האומדן, היא גם קיומו במקביל של פער בינה לבין הצעתה של קונטאל, אשר נפסלה בשל אי-עמידתה בתנאי הסף, להבדיל מפגם בדרכי קביעת העלויות.

...

התוצאה היא אפוא כי החלטתה של ועדת המכרזים על ביטול המכרז וקיום הליך תחרותי חדש תחתיו תיוותר על כנה.

מקובלת עלי מסקנת חברתי כי אין עילה להתערב בפסק הדין בערעור הראשון, בשל כך שקונטאל לא עמדה בתנאי הסף של המכרז.

משכך דין הערעור להתקבל.

ביום 6.1.16 הודיע משרד הבריאות לקינן שפי כי ועדת המכרזים מבקשת לשקול בשנית את הצעת המחיר שהוגשה, ומבקשת לנהל משא ומתן להפחתת המחיר (נספח 5 לעתירה).

ביום 25.1.16 היתכנסה ועדת המכרזים ודנה שוב במיכרז ובזכייתה של קינן שפי בו. בהחלטתה (נספח 7 לעתירה) כתבה ועדת המכרזים את הדברים הבאים: "לאחר בחינת ושקילת הענין בשנית מהנימוקים שיפורטו להלן ובכפוף למתן זכות טיעון בכתב לחברת קינן שפי, מחליטה הועדה לשנות את החלטה מיום 10.11.15, כך שתבוטל זכייתה של קינן שפי כהצעה הזוכה במיכרז.

מכל מקום, ועדת המכרזים אינה חייבת להורות על פסילת הצעה יחידה ובטול מיכרז גם במצב דברים זה, ושיקול הדעת אם לעשות כן מסור לה. שינוי עמדה כתוצאה מהליך השימוע הוא אפשרי, אף אם לא נשמעו במסגרת השימוע נימוקים חדשים, שכן מלכתחילה החלטת הוועדה מיום 25.1.16 בטלה, וועדת המכרזים הייתה רשאית וחייבת לקבל החלטה חדשה.

...

במסגרת ההחלטה כתבה ועדת המכרזים את הדברים הבאים: "במסגרת השימוע הבהירו חברי הוועדה למציע קינן שפי כי אין חולק שחלו טעויות ופגמים מהותיים הן במכרז עצמו והן באופן הליך קבלת ההחלטות, ואולם אין בכך, לדעת חברי הוועדה, בכדי לשנות את העובדה כי מדובר בהצעה יקרה והצעה יחידה שנותרה במכרז וכי דינה להידחות. הוועדה חזרה על העובדה כי היקף הבדיקות האמיתי שהמדינה נדרשת לרכוש נע בין 700 ל- 800 בדיקות בחודש וזאת להבדיל מהיקף הבדיקות שנכתב בטעות במכרז (200). משמעות הדברים הם שקבלת ההצעה, במתכונתה הנוכחית, הינה פתיחת מכון בדיקות נוסף (על זה שמפעילה חברת מדיטון אדם בפטור ממכרז), בת"א במחיר גבוה פי קמה מזה שמשלם המשרד כיום. עובדה זו אינה מטיבה עם המזמין.

כפי שציין בא כוחה של מדיטון, בצדק, מדובר במכרז רווי תקלות וקשיים שבסופו של דבר הניב תוצאה שרחוקה מלהניח את הדעת.

לא מצאתי כי באפשרות שבמכרז עתידי תעמוד קינן שפי במצב טוב יותר, טענה שספק אם הועלתה בצורה זו טרם הדיון, יש כדי לשנות את המסקנה.

סיכום על יסוד כל האמור – העתירה נדחית.

בעיניין זה נסמכת העותרת על תקנה 18 לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, שאוסרת ניהול משא ומתן עם מציע בטרם הוכרז הזוכה.

בהמשך להצעות שהועלו על ידי בית המשפט, הערייה והמשיבה היו נכונות לצאת מנקודת הנחה, וזאת מבלי לגרוע מעמדתן, כי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים בשל תיקון הצעת המשיבה ולהחזיר אליה את הדיון בכדי שתידון בחדש בשתי ההצעות המקוריות, טרם תיקון הצעת המשיבה, ותחליט החלטה חדשה באשר לשאלת הזכייה והיקפה.

העותרת שסברה מלכתחילה כי על בית המשפט לפסול את הצעת המשיבה הייתה גם היא נכונה בתום הדיון להסכים לביטול ההחלטה אך עמדתה היא שיש לבטל אך ורק את ההחלטה על זכיית המשיבה ולהחזיר את הדיון לועדת המכרזים בכדי שזו תחליט האם לקבל את הצעתה המקורית של המשיבה, למרות שתוקנה, וככל שכן לידון בשאלה האם לקבוע כי גם הצעת המשיבה זוכה ובאיזה חלק אם בכלל.

...

לאחר שהמשיבה שינתה את ההצעה בטרם קביעת ועדת המכרזים ולאחר פתיחת מעטפות המכרז התוצאה היא הוצאת הצעתה של המשיבה מגדר ההצעות הנבחנות במכרז.

בהתנהלות העותרת לא נפל כל פגם והתקלה שנפלה, ככל שנפלה (בהתאם לנקודת המוצא לדיון זה) קשורה להצעתה המתוקנת של המשיבה וליוזמת העירייה לתיקון זה. לפיכך, העתירה מתקבלת בחלקה במובן זה שהחלטת ועדת המכרזים בכל הנוגע לזכייתה של המשיבה במכרז תבוטל.

סומא ואימן הבהירו לעלא כי עליו לפעול באחת משלוש דרכים - לוותר על הזכייה במגרשים; לשלם למשפחת חרירי את ההפרש בין שווי המגרשים לפי ערך של 2,500 למטר לבין התמורה הכוללת ששלמו בני מישפחת תלאווי במסגרת הזכייה במיכרז; או למכור למשפחת חרירי את הקרקעות במחיר בו רכשו אותן בני מישפחת תלאווי מרמ"י. בתגובה, ביקש עלא מסומא ואימן שהות על מנת לבחון את האפשרויות האמורות.

באישום השלישי נאמר כי עובר ליום 26.8.2019, הגישו ז.ס., מ.ס., ס.ת. ו-נ.א. (להלן: "מישפחת ס'"), הצעה על סך 888,888 ש"ח לרכישת קרקע בגוש 8031, חלקות 9 ו-15, מיגרש 37, במסגרת מיכרז 153/19 שפורסם על ידי רמ"י. בהתאם לתנאי המיכרז, הפקידה מישפחת ס' פקדון בסך 78,000 ש"ח. במסגרת מיכרז 397/18, אשר קדם למכרז המוזכר לעיל, הגישו מקורבי מישפחת חרירי - חאדר אגבריה, מסעוד, מוחמד ומאהר חרירי - הצעה לרכישת מיגרש 37, והצעתם נפסלה על ידי ועדת המכרזים ברמ"י. ביום 1.9.2019 החליטה ועדת המכרזים ברמ"י להקצות את מיגרש 37 למשפחת ס' על סמך הצעתה.

ביום 19.11.2019 פנה ז.ס. בשם בני מישפחת ס' לרמ"י, ציין כי לא השלים את הליך המיכרז מחמת "רגישות המצב" והוסיף כי לא היה מגיש הצעה במסגרת המיכרז לו ידע מלכתחילה על מצב הדברים.

נאמר כי הסדר הטיעון הושג לאחר ניהול משא ומתן ארוך ביותר ושקילת כלל השיקולים הדרושים לעניין.

לצד זאת, אין ולא ניתן להיתעלם מהקשיים ומהסיכונים הבלתי מבוטלים שטומן בחובו מוסד זה, ובין היתר מהחשש מפני הרשעת חפים מפשע, מהחשש מפגיעה באנטרס הצבורי להענשת עבריינים ומפגיעה בעקרון הבסיסי של שויון בפני החוק.

...

יחד עם זאת, יש ליתן את הדעת לקשיים הראייתיים עליהם הצביעו הצדדים בענייננו, שהיו בין הגורמים שהובילו בסופו של דבר לעריכת הסדר הטיעון.

לכל האמור לעיל יש להוסיף את הודאתו של הנאשם בעובדות כתב האישום, המבטאת נטילת אחריות מצדו על מעשיו ואשר הובילה לחיסכון בזמן שיפוטי יקר.

לפיכך, אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים: 18 חודשי מאסר לריצוי בפועל שמניינם יחל ביום 26.2.2022.