יחד עם זאת, הוסכם בין הצדדים כי עננה אינה מתחייבת לכמות והקף השירותים על פי ההסכם, כדלקמן:
"חרף האמור והמפורט בסעיף 3 זה הרי שהאמן מאשר בזה כי ידוע לו שלא ניתן לקבוע את כמות והקף השירותים להם הנו זכאי על פי הסכם זה בכלל ועל פי המפורט בסעיף 3 בפרט, ולפיכך הנו מסכים בזאת כי המנעות מבצוע פעילות מסוימת על ידי המנהל שיש בה לדעת האמן כדי לקדם את פעילותו האמנותית, לא תחשב כהפרת הסכם זה אלא אם נדרשה אותה פעולה או שרות בכתב מראש על ידי האמן וככל שאותו שירות הנו סביר בנסיבות העניין ושיש בו גם לדעת המנהל כדי לקדם את הפעילות האמנותית. לאור זאת מוסכם בין הצדדים כי למנהל שמורה הזכות לסרב לבצע פעולה ו/או שרות אשר ידרשו על ידי האמן ככל שאלה יחרגו מהתכנון ומקוו הפעולה שנקבע על ידי הצדדים לגבי הפעילות האמנותית ו/או ככל ששרות זה הינו בלתי סביר ומקובל ו/או לא כדאי מבחינה כלכלית ו/או לא מועיל בכל דרך אחת לקידום הפעילות האמנותית הכל ביחס לשוק הרלוואנטי לתחום הפעילות האמנותית" (סעיף 3.7 להסכם הניהול).
והרי, לא ניתן לטעון, באותה נשימה, לקיומם של פגמים ברצון, היורדים לשורשה של גמירות הדעת ועל כן תגרור אחריה תוצאה אחת והיא ביטול ההסכם, ולצד זאת לידרוש אכיפת הסכם, כפי שטענו התובעים בתביעתם.
בגלל הלוואה של 220,000 ₪ משנת 1998 והבטחות שניתנו לו לקידום ומינוף הקריירה! בנסיבות כל כך יוצאות דופן קיווה והאמין מר גבריאלוב שעננה, כמו"לית עם קשרים לענף מו"לות המוזיקה הבנלאומי, תשקיע עבודה ומשאבים רבים ביצירותיו, בישראל ובחו"ל, ובכך תצליח להניב במהרה הכנסה שנתית מעבר לרמת שהתלוותה לבעלותו ב-100% של הזכויות, כאשר כל הפן העיסקי יטופל וישופר, תוך פתיחת אופקים אומנותיים חדשים, במיוחד מחוץ לישראל".
הסביר דוידסון כי גם הוא וגם גבריאלוב חששו מהוצאת השיר המשותף עם איינשטיין בסמוך לפטירתו שמא יחשבו כי הוא מנסה להרויח מהעניין (ראו עדות דוידסון, בעמ' 534), מה גם שאלמנתו של איינשטיין לא נתנה לכך אישור, וכי מטעם זה הוחלט בהסכמה על דחיית הוצאת האלבום "ריח של ים".
גבריאלוב טען מנגד, כי הסכמתו הייתה לדחיית הוצאת השיר המשותף עם איינשטיין אך לא לדחיית הוצאת האלבום "ריח של ים" כולו, אותו ניתן היה להוציא ללא השיר הנ"ל (ראו עדות גבריאלוב, בעמ' 239), ואולם מעדותו זו לא ניתן ללמוד על הבעת היתנגדותו למהלך זה בזמן אמת, או כי דרש מעננה הוצאת האלבום באותה עת. מה גם, וככל שהיה זה עניין מהותי מבחינתו, צפוי כי היתה נימצאת לכך עדות בכתב, דבר שלא קרה.
...
מוסיקה לפרסומות – כאמור שרייבר ציין בחוות דעו כי התמורה להפקת מוסיקה לפרסומת היא 50,000 ₪ לתשדיר, ואולם לא הסביר על בסיס מה הגיע למסקנה זו, ולא בדק את השוק הרלוונטי, למשל עד כמה מקובל או לא מקובל להפיק מוסיקה מקורית לפרסומת תחת שימוש ביצירות קיימות.
לאור כל האמור הרי שחוות דעתו של שרייבר אינה יכולה להוות נדבך ראייתי להוכחת ההפרות הנטענות ובוודאי שאין בה להוכיח הנזק הנטען, ככל שהיו מוכחות הפרות.
סוף דבר
לאור כל האמור דין התובענה - להידחות.
