ביטול החלטה של מכרז בעיריית נתניה

מקרים נוספים דומים הם עת"מ (מחוזי י-ם) 7991-04-13 גדליה נ' קרן קיימת לישראל (8.9.2013), שם נקבע כי לאור פסק הדין בפרשת בכר, עורכת המיכרז הייתה צריכה לקיים שימוע לעותר טרם פסילת הצעתו בשל תנאי סף נסתר של מחיר מינימום; וראו אף את עת"מ (מחוזי מרכז) 34349-07-15 בן-ביטחון (1989) בע"מ נ' עריית נתניה (30.11.2015), שם בוטלה החלטה של וועדת המכרזים אשר לא הייתה מנומקת, בפיסקה 29 לאילך, והדיון הושב לועדה לצורך בחינה מחודשת של ההחלטה ופירוט ההנמקה.

...

הואיל והמסקנה הינה שממילא יש לקיים דיון מחודש בוועדת המכרזים לגבי הצעת המבקשת, לא מצאתי שיש צורך להכריע בשאלה אם במקרה הנוכחי, אי-קיום שימוע עובר לקבלת ההחלטה, מחייב כשלעצמו את פסילתה של ההחלטה.

לא שוכנעתי כי חובה כללית גורפת שכזו קיימת, ובכל מקרה – אין צורך לקבוע מסמרות בעניין זה, בפסק דין זה, לאור התוצאה.

אני מוצאת שיש טעם של ממש בעמדת המבקשת בהקשר זה, כלומר שהמטרה של קיום ישיבת שימוע הינה להעלות טענות בפני חברי ועדת המכרזים ולא רק בפני בא כוחם או בפני היועמ"ש של המשיבה 1 – אך לאור קביעותי מעלה, אין צורך להמשיך ולהרחיב את הדיון בנקודה זו. סיכום – אשר על כן, לאור כל האמור, דין ההמרצה להתקבל בחלקה.

בנוסף, נטען כי חשיפת פרטי סעיפיו של האומדן הפנימי לעיון העותרת, לא הייתה מסייעת במאומה, שכן לא היה בכך כדי לשנות את החלטתה של ועדת המכרזים בדבר ביטול המיכרז, בשים לב לפערים העצומים בין סכום האומדן לסכום הצעת העותרת, כאשר האומדן שיקף את תקציב המשיבה לבצוע העבודות.

המשיבה ניסתה להיבנות מן ההלכה שנפסקה מפי כב' השופט (כתוארו אז) ברק בבג"צ 2400/91 בוני ביניין ופתוח בפתח-תקוה בע"מ נ' עריית נתניה, פ"ד מה(5) 69, 74 (1991), שם נקבע כי יש מקום למתן זכות-טיעון מישנית, כאשר טעמי פסילת ההצעה נוגעים לבעל ההצעה או להצעה לגופה, ולא לסבירות אומדן המהוה חלק מהליך הכנת המיכרז.

דא עקא, פסק-דין זה אינו יכול להועיל למשיבה, הן משום שאותו פסק-דין עסק בתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987, שאינן רלוואנטיות לענייננו; הן משום שפסק-הדין הנ"ל ניתן טרם התקנת תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים; הן משום שגם באותו פסק-דין הושאר פתח למתן זכות טיעון משנית בנסיבות מתאימות; והן משום שלשיטת המשיבה עצמה, ועדת המכרזים ביססה את החלטתה לביטול המיכרז במקרה דנן, לא רק על הנימוק של חריגה מאומדן.

...

בנסיבות אלה, אין מנוס אלא להורות על ביטול מכרז מס' 5004-17-3.

אני מקבלת, אפוא, את טענת העותרת לפיה מלכתחילה נשללה ממנה שלא כדין זכות הטיעון טרם קבלת ההחלטה בדבר אי בחירת הצעתה כזוכה (על-אף שדורגה במקום הראשון), ובדבר ביטול המכרז.

בנסיבותיו הייחודיות של מקרה זה, אני סבורה כי בהתאם לדוקטרינת התוצאה היחסית, אין מקום להשיב את הדיון לוועדת המכרזים שכן אינני מוצאת תועלת בכך מבחינת האפשרות לשינוי ההחלטה אליה באה ועדת המכרזים, ואסביר.

סוף דבר העתירה נדחית.

"לכך יש להוסיף את העובדה כי יתר המציעות, אשר צורפו להליך הראשון כמשיבות, והתוודעו לפסילת הצעתה של חברת מובילי הר הנגב במסגרתו, לא הביעו כל עניין במיכרז, זאת על אף ולמרות הפסילה האמורה. ... אף מטעם (זה) יש לבטל את המיכרז". נגד החלטת ועדת המכרזים הוגשה עתירה זו. העותרת מבקשת צוים המורים: כי החלטת המשיבה להכריז על ביטולו של המיכרז, בטלה ומבוטלת; כי החלטת המשיבה לפסול את הצעת העותרת, בטלה ומבוטלת; כי הצעת העותרת היא ההצעה הזוכה במיכרז, וכי על המשיבה להיתקשר עם העותרת בחוזה על פי המיכרז לבצוע העבודות.

כך למשל, הגשת הצעות מתואמות לגבי חלוקת אזורים ומחירים היא היתנהגות שלא בתום לב, השוללת מן המציעים השותפים לקנוניה את הזכות לידרוש כי יוכרזו כזוכים במיכרז (עת"מ (ב"ש) 226/02 מתוה הנדסת בנין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל מחוז הדרום (13.10.2002); עת"מ (מינהלי תל אביב-יפו) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו בע"מ נ' עריית נתניה (11.12.2002), בפסקות 28-23).

כך, בתשובות ההבהרה מיום 2.12.18 נימסר כי "המימון של הערייה באמצעות תקציב ממשלתי ייעודי. ללא העברת התקציב לא יתקיים הפרויקט"; בהחלטת ועדת המכרזים מיום 8.1.19 להכריז על חברת מובילי הר הנגב כעל זוכה במיכרז צוין: "בכפוף לתנאי המיכרז – מותנה בקבלת כספים מגורם מממן". והינה, בתשובתה לעתירה זו הודיעה המשיבה – לראשונה – כי העתירה כיום היא עתירה תיאורטית, שכן המיכרז בוטל ואין לו תקציב.

...

אכן, עולה חשש משמעותי מהיעלמותה התמוהה של חברת מובילי הנגב ממכרז שעליו עמלה וטרחה, אולם נראה שלא ניתן לקבוע ברמת ההוכחה הדרושה לענייננו, כי הייתה כוונה לקנוניה, וכי העותרת וחברת מובילי הר הנגב תכננו מראש את פסילת הצעתה של חברת מובילי הר הנגב בשל אי-עמידה בתנאי הסף או את היעלמותה של חברת מובילי הנגב, אם כי לא ניתן לשלול אפשרות כזאת;  נוכח האמור לעיל, סבורני, כי נפל פגם בהליך השימוע אשר הביא את ועדת המכרזים למסקנה בדבר פסילת הצעתה של העותרת בהיותה הצעה תכסיסנית.

ככלל, במקרה של פגם בהליך המכרז יש לבחון "...האם הפגם ניתן לתיקון על ידי החזרת העניין להחלטה מחודשת או שמא אין מנוס מלהורות על ביטול המכרז כולו משום שאין אפשרות למעשית להחזיר את העניין לוועדה או משום שהדבר כרוך בפגיעה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים" (עע"מ 4529/15 אורט ישראל נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל (24.8.15)), אלא שבמקרה זה מסתבר, כי הנסיבות שחלו לאחר ביטולו של המכרז אינן מאפשרות להעניק את הסעד המבוקש, דהיינו לקבוע כי ההחלטה בדבר ביטול המכרז בטלה, וכי על המשיבה להתקשר בהסכם עם העותרת לביצוע עבודות המכרז - כאמור, ועדת המכרזים החליטה על ביטול המכרז, ונימקה זאת בפגם אשר נפל בהתנהלות חברת מובילי הר הנגב והעותרת, ובעובדה שיתר המציעות במכרז לא הביעו כל עניין במכרז.

מטעם זה, העתירה נדחית.

הצעה זו הנה במסגרת מו"מ לצרכי פשרה והיא מוסכמת על היועץ המשפטי של הערייה ועל מנהל אגף התקציבים של הערייה אשר הודיעו כי היא תובא לדיון נוסף בוועדת המכרזים של הערייה והם ימליצו לועדה לאשר את הזכיה".

סעיף 11 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח1987 קובע כי: "(ב) היה נושא המיכרז חוזה להעברת מקרקעין, יפקיד יושב-ראש הוועדה או מי שהוא הסמיך בתיבת המכרזים שומת מקרקעין שנערכה על ידי שמאי מקרקעין". הדרישה לחוות דעת שמאית כאשר מדובר בחוזה להעברת מקרקעין היא דרישה כי האומדן יוכן על ידי איש מיקצוע שהוא מומחה לעניין (השווה בג"ץ 2400/91 בוני ביניין ופיתוח בפתח-תקוה בע"מ נ. עריית נתניה פ"ד מה(5) 69, פיסקה 3; דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני (כרך ד', 2017), בעמ' 124).

בטול ההחלטה מיום 2.3.21 ביום 5.1.21 היתקיימה ישיבת נוספת של ועדת המכרזים והוחלט להמליץ בפני ראש העיר "כי העיריה תנהל משא ומתן עם העותרת באמצעות היועץ המשפטי של הערייה עם בא-כח אביסרור עו"ד אבי ליכט, לשפור הקף התמורה. ככל שיגיעו להסכמה על ההצעה המשופרת, היא תובא לדיון נוסף בועדה בפרק זמן של עד 60 ימי עסקים ממועד קבלת הודעת אישור ראש העיר את המלצת ועדת המכרזים". המלצה זו אושרה על ידי ראש העיר ביום 15.2.21.

...

עיון בפרוטוקול הדיון מיום 2.3.21 מעלה כי הגם שחברי הועדה סברו כי נפלו פגמים בהתנהלות המשיבה בכל הנוגע למכרז, בסופו של דבר הכריע בעיני חברי הועדה השיקול של טובת הצבור כפי שנחזה על ידם.

אין בידי לקבל את טענת העותרת כי סברה זו הייתה נטולת תשתית עובדתית מינימאלית.

אינני סבורה כן. לפיכך העתירה נדחית.

לפיכך החליטה ועדת המכרזים של הערייה לבטל את המיכרז.

ברם, כאשר גם ההצעה הזולה ביותר חורגת באופן ניכר מן האומדן, זוהי תוצאה אפשרית (ראו והשוו: עע"מ 8328/02 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח ערוני בע"מ, פ"ד נח(1) 145 (2003); בג"ץ 2400/91 בוני בנין ופתוח בפתח-תקוה בע"מ נ' עריית נתניה, פ"ד מה(5) 69 (1991) (להלן: עניין בוני בנין); עומר דקל מכרזים – כרך ב 128 (2006)).

...

לסיכום, המבקשת לא הצליחה להראות כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה.

מסקנה זו עולה בקנה אחד עם ההבחנה המקובלת בין מכרז לאספקת שירותים לבין מכרז הקמה, ועל פי רוב, במכרזים מהסוג הראשון, שעליהם נמנה גם המקרה דנא, מאזן הנוחות אינו מצדיק סעד זמני לתקופת הערעור (עע"מ 3144/17 החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בע"מ נ' עיריית קריית ים, בפסקה 8 (11.5.2017); עע"מ 2973/17 קפלן את לוי בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי, בפסקה 4 (9.5.2017); עע"מ 3616/14 עידנים (נעם אשכנזי) עבודות ציבוריות בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו, בפסקה 7‏ (24.6.2014)).

הבקשה נדחית אפוא.