לצד טענות אלו, הוסיפו ב"כ הנאשם טענות בדבר חפוש לא חוקי ביום גילוי העבירה על ידי הפקח וולנר, טענה לפי סעיף 149 (4) לחסד"פ, כך שלטעמם, עובדות כתב האישום אינן מגלות עבירה לאחר תיקון 116 לחוק התיכנון והבניה; טענה לביטול כתב האישום בשל העידר שימוע; טענה לביטול כתב האישום בשל העידר שקילת הסדר מותנה לפי תיקון 66 לחסד"פ.
את כל אלו עיבו בתגובה בכתב שהוגשה, בהוראת בית המשפט, ביום 15.11.18, כך שחזרו על הטענות לעיל, והוסיפו כי אין כל מניעה במישור התיכנוני להקמת עסק במקום עד לגודל של 500 מ"ר; טוני היתה בעלת הנחלה וזכויותיה קדמו לזכויותיו.
...
לאחר ששמעתי את טענות הצדדים הוריתי לב"כ המאשימה להגיש כתב אישום מתוקן בענין הטענה לפגם או פסול בכתב האישום כך שהשוכרים, עדי התביעה, רשומים גם כנאשמים בעובדות כתב האישום.
דיון והכרעה
בכל הנוגע לטענות הנאשם בדבר העדר שימוע והעדר קיומו של הסדר מותנה בתיק דנא הרי שאני סבור כי יש לדחות את טענותיו.
במסגרת סיכומיה לאחר שמיעת ההוכחות בתיק, הפנתה ב"כ המאשימה באותו עניין לפסיקת בית המשפט העליון לפיה קיימת אבחנה בין שוכר ומשכיר; הנאשם יזם את ההשכרה; המדובר הוא על כ- 15,000 ₪ במשך 15 שנים; השוכרים לא תמיד יודעים אם זה חוקי, צריכים לברר את הנושא וטענה:
"אנו מעודדים שוכרים שמיד משתפים פעולה, מודים ומיד עוברים פרק זמן של חודשיים שלושה למקום אחר, אנחנו מעודדים. אם לא מדובר בעבירות חמורות של אי קיום צו ושטח לא מאוד גדול אז אנחנו לא מגישים כתב אישום. השטח פה הוא לא קטן, אנחנו שוקלים את הנסיבות. אני סבורה שהביטוי צריך לבוא בחומרת הענישה. צריך לזכור שאנו גם צריכים להרתיע".
בכל הכבוד הראוי לא אוכל להצטרף לעמדתה של המאשימה במקרה זה. אני סבור כי המדובר הוא בפגם משמעותי בהליך הפלילי המתקיים כנגד הנאשם בלבד בנסיבות המקרה שהובאו בפני, פגם חמור אשר קיום הליך פלילי לצידו אף מהווה פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות או לכל הפחות פגם בשיקול הדעת והתנהלות המאשימה, כאשר במסגרת איזון האינטרסים שנקבע בעניין בורוביץ הדבר מוליך למסקנה לפיה לא ניתן לנקוט באמצעי מידתי יותר מביטול כתב האישום.
סבורני, כי יש בהתנהלות זו על מנת להעצים את תחושת הפגיעה בזכויותיו של הנאשם להליך הוגן ובוודאי שהילוך מסוג זה מהווה פגיעה אינהרנטית בתחושת הצדק וההגינות כך שהשוכרים, כמי שקיבלו טובת הנאה בדמות סגירת התיק וביצעו את העבירה המיוחסת למשכיר, מעידים כנגדו בהליך פלילי על כל נגזרותיו בדמות הרשעה והענישה הנלוות לכך.
לאור כל האמור לעיל, אני מורה על ביטולו של כתב האישום כנגד הנאשם וזאת מחמת קבלת הטענה לאכיפה בררנית במסגרת הגנה מן הצדק.
