לפניי טענת הנאשם 2 להגנה מן הצדק, במסגרתה התבקשתי להורות על ביטול כתב האישום מחמת אכיפה בררנית.
להבנתי, מדובר בשלוש אפשרויות שיש לבחור ביניהן לפי נסיבות כל מקרה ומקרה.
בעירעור בעיניין רובינסון – ע"פ 5836/16 רובינסון נגד מדינת ישראל (2018), הפחית בית המשפט העליון את עונש המאסר והעמידו על 11 חודשים בפועל, חלף 15 חודשים, תוך שהוטעם כי:
"2. ... במצב הדברים הרגיל, העונש שהושת על המערער הוא מתון ביותר, שמא אף יתר על המידה. 3. אם מצאנו בסופו של יום להקל במידת מה בעונשו של המערער, עשינו זאת נוכח היצטברותם של הטעמים הבאים: א. חלוף הזמן – ענייננו בעבירות שבוצעו בין השנים 2007-2005 כאשר את חלוף הזמן אין לזקוף לחובתה של ההגנה. המערער נחקר כבר בשנת 2008, התיק הועבר לפרקליטות בשנת 2009 וכתב האישום הוגש רק בשנת 2014. אכן, היו נסיבות אובייקטיביות שגרמו לשהוי בהגשת כתב האישום – התיק שבפנינו הוא אך חלק מחקירה נרחבת שהתנהלה בשנים הרלוואנטיות בשלוש פרשיות מורכבות, לצד חילופי גברי של הגורמים שטיפלו בתיק ברשויות החקירה ובפרקליטות. אלא שבנסיבות העניין, מנקודת מבטו של המערער מדובר בעינוי דין ובשיהוי של ממש. טענת ההגנה לביטול כתב האישום בשל שהוי זה מחמת הגנה מן הצדק אמנם נדחתה, אך יש בשיהוי הניכר כדי להצדיק הקלה בעונש. ב. לשהוי הניכר בהגשת כתב האישום, יש השלכה גם במישור נוסף. ככלל, אין לבעל דין זכות קנויה שיושת עליו עונש על פי רמת הענישה שהייתה נהוגה בעת ביצוע העבירות. עם זאת, לא ניתן להיתעלם מכך שרמת הענישה בשנת 2005 – ואף רמת המודעות לכללי המימשל התאגידי והחומרה הנוגעת להפרתם – אינה כמו זו שבעשור שלאחר מכן. במסגרת שקולי הענישה מצאנו לשקלל גם את רמת הענישה שהייתה נהוגה לפני למעלה מעשור שנים, עוד טרם החלה מגמת ההחמרה בענישה בעבירות כלכליות ותאגידיות כגון דא. ג. ולבסוף, נסיבותיו האישיות של המערער...".
האפשרות השלישית, היא לראות בסעד ההקלה בעונש כשיקול שקובע את גבולות המיתחם.
...
לאור כל האמור לעיל, מצאתי לקבל את טענת ההגנה בחלקה, במובן זה שטענת ההגנה מן הצדק תתקבל במופע מתון שלה, כך שיינתן משקל לטענה בשלב העונש, מבלי צורך לבטל את כתב האישום נגד הנאשם 2.
בערעור בעניין רובינסון – ע"פ 5836/16 רובינסון נגד מדינת ישראל (2018), הפחית בית המשפט העליון את עונש המאסר והעמידו על 11 חודשים בפועל, חלף 15 חודשים, תוך שהוטעם כי:
"2. ... במצב הדברים הרגיל, העונש שהושת על המערער הוא מתון ביותר, שמא אף יתר על המידה. 3. אם מצאנו בסופו של יום להקל במידת מה בעונשו של המערער, עשינו זאת נוכח הצטברותם של הטעמים הבאים: א. חלוף הזמן – ענייננו בעבירות שבוצעו בין השנים 2007-2005 כאשר את חלוף הזמן אין לזקוף לחובתה של ההגנה. המערער נחקר כבר בשנת 2008, התיק הועבר לפרקליטות בשנת 2009 וכתב האישום הוגש רק בשנת 2014. אכן, היו נסיבות אובייקטיביות שגרמו לשיהוי בהגשת כתב האישום – התיק שבפנינו הוא אך חלק מחקירה נרחבת שהתנהלה בשנים הרלוונטיות בשלוש פרשיות מורכבות, לצד חילופי גברי של הגורמים שטיפלו בתיק ברשויות החקירה ובפרקליטות. אלא שבנסיבות העניין, מנקודת מבטו של המערער מדובר בעינוי דין ובשיהוי של ממש. טענת ההגנה לביטול כתב האישום בשל שיהוי זה מחמת הגנה מן הצדק אמנם נדחתה, אך יש בשיהוי הניכר כדי להצדיק הקלה בעונש. ב. לשיהוי הניכר בהגשת כתב האישום, יש השלכה גם במישור נוסף. ככלל, אין לבעל דין זכות קנויה שיושת עליו עונש על פי רמת הענישה שהייתה נהוגה בעת ביצוע העבירות. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שרמת הענישה בשנת 2005 – ואף רמת המודעות לכללי הממשל התאגידי והחומרה הנוגעת להפרתם – אינה כמו זו שבעשור שלאחר מכן. במסגרת שיקולי הענישה מצאנו לשקלל גם את רמת הענישה שהייתה נהוגה לפני למעלה מעשור שנים, עוד טרם החלה מגמת ההחמרה בענישה בעבירות כלכליות ותאגידיות כגון דא. ג. ולבסוף, נסיבותיו האישיות של המערער...".
האפשרות השלישית, היא לראות בסעד ההקלה בעונש כשיקול שקובע את גבולות המתחם.
מסקנה זו עולה בקנה אחד עם היגיון הדברים לפיו הפגם שבאכיפה הבררנית קרוב רעיונית, לנסיבות ביצוע העבירה שקובעות את גדרי המתחם, ובפרט חלקו של הנאשם 2 בביצוע העבירות לעומת מעורבים אחרים.
סוף דבר, לאור כל האמור ולצורך הדיון בענייננו, אני קובע כי נפל פגם בהחלטתה של התביעה להימנע מהעמדה לדין של יועץ המס.
