בטלות עסקה בניגוד לאגרת שעבוד צף בהליך כינוס נכסים

ביום 14.7.02 נוצר שעבוד צף לטובת בנק הפועלים בע"מ (להלן: הבנק) על נכסיה של החברה שבכינוס, מכוח אגרת חוב שערכה החברה שבכינוס לטובת הבנק ונשלח לרישום במירשם החברות.

המערערים מפנים למקורות שונים התומכים לשיטתם בטענתם כי לרישום במירשם מעמד קונסטיטוטיבי בכל הקשור לתחרות בין שעבודים בה מטפל סעיף 169(ב), ומכאן שרק תנית הגבלה שנרשמה בפועל תביא להעדפתו של שיעבוד צף על פני שיעבוד קבוע מאוחר לו לפי סעיף זה. כך מפנים הם למאמרה של ד"ר דליה אבן-להב "תוקפן של הגבלות בשעבודים צפים כלפי צד ג' רוכש זכויות ונושה בהליכי הוצאה לפועל" שערי משפט ב(1) תשנ"ט, בעמ' 59, בו נכתב "לאחר התיקון ועל פי הילכת אלקטרוג'ניקס, רישום התניות המגבילות מקנה ידיעה קונסטרוקטיבית על קיומה של הגבלה לכל נושא ונותן עם החברה". וכן פרופ' יהושע ויסמן במאמריו "דין שיעבוד צף המגביל עיסקאות" משפטים יא תשמ"א, בעמ' 556, "התוצאה המצטברת של פסק הדין בפרשת אלקטרוג'ניקס ושל תיקון צו החברות, היתה כי רישום מתאים אצל רשם החברות, של שיעבוד צף הכולל הגבלה על זכותה של חברה להעביר או לשעבד מנכסיה, מייחד ידיעה קונסטרוקטיבית לכל אדם על דבר קיום ההגבלה. .... תום הלב של הקונה או מקבל השיעבוד, לא ימנעו תוצאה זו נוכח תחולתה של הידיעה הקונסטרוקטיבית, שנבעה מרישום ההגבלה אצל רשם החברות." וכן ובמיוחד אל ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2005(2) 3593 (2005), 3598 (להלן: עניין בנק לאומי): "על כן, כפי שנראה, פיתח הדין הישראלי, תחילה בפסיקה ומאוחר יותר גם בהוראת חוק מפורשת, נורמות אשר מכוחן ניתן לתניה המגבילה הכלולה בשיעבוד צף תוקף כלפי צדדים שלישיים, בהתקיים תנאי הרישום שנקבעו לעניין זה בצוים ובתקנות שיפורטו להלן.

ספק אם במסגרת הדרישה לתום לב היה מקום להטיל חובה לעיין במסמכים יוצרי השיעבוד ובהודעת המישכון, כאשר לא היה כל דבר שיצדיק את החשש כי השיעבוד אינו שיעבוד צף ותו לא. הספק מתרחב מרגע שבוטלה חובת הרשם להעמיד לעיון הציבור את אגרות החוב והודעות המשכון (ראה עוד על כך בפיסקה הבאה), וכל שמחויב הרשם להעמיד כיום לעיון הציבור הוא את פנקס השעבודים, המכיל פרטים נבחרים (על פי טופס שנקבע) מבין אלה שנמסרו לרישום על פי הוראת סעיף 178 ולאפשר עיון סביר בו וקבלת תדפיס ממנו, (ראה גם בג"ץ 2303/90 פיליפוביץ 'נ' רשם החברות, פ"מ מו(1) 410 (1992) (להלן: עניין פיליפוביץ'), בעמ' 418 ואילך).

כפי שציינה חברתי השופטת ברלינר עמד בית משפט זה בעיניין בנק לאומי גם על התהליך )שתחילתו בפסיקה וסופו בהוראת חוק מפורשת המעוגנת כיום בסעיף 169(ב) סיפא לפקודת החברות המצוטט לעיל) אשר הקנה לשיעבוד צף הכולל תניה מגבילה שנרשמה עדיפות על פני שעבודים (וכן על פני העברת נכסים) שנוצרו בנגוד להגבלה, וכלשון פסק הדין: בכך הועתקה למעשה נקודת הכובד ממועד גיבוש השיעבוד אל מועד רשומו בכל הנוגע לשיעבוד צף הכולל תניה מגבילה.

...

ת השופטת א' חיות: אני מצטרפת למסקנה אליה הגיעה חברתי השופטת ד' ברלינר ולפיה דין הערעור להתקבל, אך ברצוני להוסיף הערות מספר באשר לטעמים המצדיקים תוצאה זו בעיני.

כפי שכבר צוין דעתי בעניין זה כדעתה של השופטת ברלינר וכמוה אף אני סבורה שאין להקיש מהוראת סעיף 178 לפקודת החברות על פרשנותה הראויה של ההוראה שבסעיף 169(ב) לפקודת החברות.

ת לפיכך התוצאה היא כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברלינר.

בתגובה נוספת שהוגשה מטעם המשיבה בהתאם להחלטתי מיום 11/2/13 הוסיפה המשיבה וטענה, כי טענת כונס הנכסים ולפיה צו הכנוס הקובע הנו הצוו מיום 20/11/11 ולא הצוו מיום 16/2/12 סותרת את הוראות צו הכנוס וגם את מכתביו ובקשותיו האחרונות של הכונס, וגם לו היה ממש בטענות הכונס, אין בכך כדי לבטל את העיסקאות הואיל ועסקה שנעשתה בתנאי השוק גוברת על השיעבוד, ודאי כשמדובר על רכישת מלאי עסקי, שאז הנטייה לא להחיל את כלל הידיעה הקונסטרוקטיבית.

קרגל וכונס הנכסים טענו, כי משנרשם השיעבוד מכח אגרת החוב ברשם החברות עוד בשנת 2009 (ראה נספח 1 לבקשה למתן הוראות), ומשכוללת אגרת החוב תניה מגבילה, אזי לא ניתן היה לבצע את העיסקאות בין המשיבה והחברה.

מפסק הדין שניתן בעיניין בנק לאומי ביקש ללמוד, כי שיעבוד צף הכולל הגבלה לא יהיה עדיף רק על שיעבוד אחר אלא גם על נעבר של זכות בנכסי החברה, אם זו הוקנתה לו בנגוד להגבלה לאחר הרישום.

האם העיסקאות בוצעו בתום לב? גם לטענה זו אני מתייחסת בקצרה למעלה מן הנידרש, שכן מדובר בטענה שנבחנה "מחוץ לחזית" המותרת בהליך זה. מהחקירות הנגדיות שנערכו עלה, כי לא הוכחה טענת כונס הנכסים ולפיה כאשר בוטל רישום החוב אצל סולו היה "ברור לכל" שהחברה נימצאת ב"שלבי קריסה מתקדמים".

גם הטענות הנוספות של הכונס וקרגל אשר היוו הרחבת חזית / שינוי חזית אסורה ולפיהן היה מקום לבטל את העיסקאות בין המשיבה והחברה נדחו על ידי, הן משום ש"תניית ההגבלה" בשיעבוד לא התייחסה כלל למכירת מלאי עסקי במהלך שוטף של חיי המסחר שבין המשיבה והחברה ובין מהסיבה ולפיה השיעבוד הצף לא התגבש בטרם הושלמה העסקה בין המשיבה ובין החברה, והעסקאות נעשו במחירי שוק ובאופן תקין ומבלי שהמשיבה ידעה על בעיות מיוחדות פינאנסיות של החברה.

...

המשיבה השיבה לכל הטענות שנטענו בבקשה וטענה, כי יש לדחות את הבקשה למתן הוראות.

מר סלוקי השיב: "הגיע אלי סלים חדיגה עם שיק שלנו, ביקש לפצל אותו לשני שיקים, פיצלתי אותו לשני שיקים ונתתי לו. אני לא זוכר אם עבר מועד הפרעון של השיק. ואם אתה אומר שזמנו עבר, אז זמנו עבר. וזה נראה לי לחלוטין נורמלי. כי גם אני אצלי בעסק מחזיק שיקים ולא מפקיד אותם במועדם. אתה שאלת אם זה נראה לי נורמלי, ואני משיב שכן. אני לא ידוע למה הוא צריך לפצל שיק. וזה נראה לי נורמלי. יש לי לא מעט לקוחות וספקים שמפצלים שיקים. היום לבנקים אין יד רחבה כזו". (עמ' 36 שורות 24 – 29 לפרוטוקול).

לסיכום: א) בבקשה למתן הוראות התבקשה המשיבה לשלם סך 962,810 ₪ + מע"מ בגין חוב המשיבה לחברה.

לפיכך, דין הבקשה להידחות.

בין היתר טענה המבקשת שהסחורה נרכשה כביכול ע"י מיקי עוז עוד בטרם השלמת הליכי הייבוא והגעת הסחורה לארץ; המבקשת ציינה שמיקי עוז רכשה את הסחורה בתנאי אשראי טובים מאלו שניתנו לווגה עצמה, וזאת ללא כל ביטחונות; שלמעשה מהות העסקה שבין ווגה למיקי עוז הנה עסקת מימון האסורה על פי תנאי אגרת החוב ולא עסקת מכר טהורה.

ראו ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (22.6.2005) [פורסם במאגרים], להלן : "עניין בנק לאומי לישראל". בעיניין בנק לאומי לישראל נקבע כי מקרה בו המשעבדת (חברת יונית שם) מעבירה אל חברה אחרת (יונית 2000 שם), את כל זכויותיה בהפעלתו ובניהולו של בית אבות ואת הבעלות והחזקה בכל המלאי, הרכוש והציוד שבו, אזי העברה גורפת זו של כלל הנכסים והזכויות "אינה יכולה להחשב כמכירה במהלך העסקים הרגיל ומשמעותה אינה אלא ריקון יונית מתוכן והפסקת פעילותה העסקית בבית האבות". לגבי הנטל להוכחת הטענה האם מדובר במהלך עסקים רגיל אם לאו, נקבע כי נטל זה מוטל על הכונס המבקש להשיב לקופת הכנוס נכסים שהוצאו מהחברה עוד בטרם מתן צו הכנוס, ראו ב"ש (ת"א) 9554/04 עו"ד שלמה ז. ורטהיים נ' שושן ורוד בע"מ (9.9.2004) [פורסם במאגרים], יכונה להלן "עניין ורטהיים": "לשון אחר; בררת המחדל היתה ונותרה, כי זכותו של בעל שיעבוד צף שטרם התגבש אינה יפה כלפי צד שלישי, אשר קיבל את הנכסים לחזקתו בתום-לב (להבדיל מבעל שיעבוד קבוע, אשר בכדי לגבור על זכותו נידרשת תקנת שוק). אותו אלמנט של העידר יושר הנידרש בכדי לגבור על הצד השלישי נעוץ בחריגה ממהלך העסקים הרגיל, קרי - הטלת הסיכון על נושה המסכים להיתקשר בעיסקאות חריגות ותמוהות.

כך גם נרשם שחור על גבי לבן בטופס 10 שהוגש לרשם החברות, ב"פרטי הנכסים המשועבדים" :"שיעבוד צף (שוטף) ראשון בדרגה על כל הטובין ...".בפרק ההגבלות נרשם בין היתר שהממשכן מתחייב לא לשעבד או למשכן את הרכוש המשועבד, וכן לא להמחות זכות כלשהיא ברכוש "ללא קבלת הסכמת תואם בכתב ומראש. הכל כמפורט באגרת החוב". וראו גם דו"ח רשם החברות של ווגה, שצורף כנספח ב' לבקשה, שם מפורטים כלל השעבודים שנרשמו על נכסי ווגה.

מסקנתי המובאת בסעיף 30 מתחזקת ביתר שאת לאור האמור בעיניין ורטהיים, שם נקבע כי יש לפרש כאמור את "החריגה" ממהלך העסקים בצמצום, ורק מקום בו מתקיימות עיסקאות "תמוהות", כלשון עניין ורטהיים, או שלמעשה החברה מתרוקנת מכל נכסיה, כבמקרה בנק לאומי לישראל, ניתן להורות על ביטול עסקה.

אולם ווגה הזרימה את התמורה לחשבון הבנק; בנגוד לפרידנזון, המבקשת לא יצרה שיעבוד ספציפי על שימורי הטונה והגבלה שכזו לא נרשמה ברשם החברות; אם וככל שמדובר היה בשיעבוד דוגמאת שיעבוד מס' 8, יתכן ומיקי עוז היתה מזרימה את התמורה ישירות לידי המבקשת.

...

דומה שלאור מסקנה זו, אין כל מקום למנות את ב"כ המבקשת ככונסת נכסים קבועה, שכן השעבוד לא "תפס" דבר.

כן יש להורות על ביטול הסדר הביניים שגובש ביום 7.11.17 והעברת מלוא התמורה שהצטברה בנאמנות לידי מיקי עוז, וכך אני מורה.

לאור ההשתלשלות כפי שתוארה לעיל; לנוכח העובדה כי היה תלוי ועומד צו איסור דיספוזיציה למשך מספר ימים; לנוכח העובדה כי התקיים דיון בצו הזמני וכן התקיים דיון בתיק העיקרי; מאחר ובתיק זה נשמעו עדויות והוגשו סיכומים ; ולאור התוצאה אליה הגעתי, הנני מחייבת את המבקשת לשלם למיקי עוז הוצאות משפט בסך של 30,000 ₪ וזאת תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

דין טענת המבקשת לקיומו של שסל"ן (שיעבוד לפי סעיף 169(ד) לפקודה) להדחות, שכן אף לא אחד מהאוטובוסים המשועבדים נרכש בפועל על ידי דלהום סוכנויות ותמורתם לא שולמה לתמזה (למעט האוטובוסים נושא שיעבוד מס' 74 שנרכשו באמצעות מימון שהועמד על ידי צד ג' אחר); האשראי ניתן ליחיד ולא לחברות ובאגרות החוב אין כל אזכור כי מדובר בשיעבוד שנועד להבטיח את מימון עסקת יבוא האוטובוסים או כי יש קשר בין האשראי שניתן לבין הנכסים המשועבדים.

יפים לעניין זה דברי בית המשפט העליון בע"א 2070/06 תשתית ציוד ובינוי בע"מ נ' עו"ד יעקב גרינוולד - כונס נכסים‏ (9.9.08): "אם אכן ידעו המערערים על תניית ההגבלה ולמרות זאת בחרו להיתקשר בעיסקה הנוגדת אותה (ואפילו לא נרשמה) - הרי שפעולתם לוקה בחוסר תום לב מובהק, ושמא, מטעם זה בלבד, היה מקום לתת דין בכורה לשיעבוד הצף שהוטל על ידי הבנק, שהרי עיקרון תום הלב הוא עיקרון על המרחף מעל כל תחומי המשפט." לאור האמור לעיל, משהשעבוד נרשם בנגוד להגבלה ומשלא ניתנה הסכמת הבנקים, יש להקנות עדיפות לשעבודים הצפים הרשומים לטובת הבנקים על פני שיעבוד 74 (והשעבודים הנוספים), הרשום לטובת המבקשת.

סעיף 219(א) לחוק קובע: "(א)  (1)   בית המשפט רשאי להורות על ביטול פעולה שהביאה לפרעון חוב לנושה או לקידומו בסדר הפרעון, ושנעשתה לפני מתן צו לפתיחת הליכים, לרבות פעולה שנעשתה במסגרת הליך גבייה ולרבות העברת בעלות בנכס או שיעבוד נכס, בהתקיים כל אלה (בסימן זה – פעולה המקנה עדיפות לנושה):

...

מאחר שהסכם ההלוואה הראשון עם המבקשת נחתם ביום 3.10.19 ואילו האוטובוסים הנ"ל הגיעו לארץ כחודש-חודשיים לפני, לאחר שתמורתם שולמה, המסקנה המתבקשת היא כי לא היו אלה כספי המבקשת שמימנו את רכישתם.

אין בידי לקבל טענה זו של המבקשת.

התוצאה לאור כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית הבקשה לאכיפת שעבודים.

אגרת החוב לטובת המבקשת כללה תניה מגבילה לפיה החברה מתחייבת לא להעביר את רכושה ו/או חלקו בלי לקבל אישור בעל השיעבוד - היינו המבקשת - מראש.

לפיכך, לאור העובדה כי הנכס נמכר והקונכיה לא עמדה בהתחייבותה להפעיל את הנכס כמלונית כנדרש בכתב האישור, ביום 22.6.04 הודיעה המבקשת לקונכיה על ביטול כתב האישור והיא נדרשה להחזיר את כספי המענקים שניתנו לה. מעורבות הבנק במכירת הנכס לדנה צדף לא נעשתה על דף חלק, אלא מפני שלטובתו נחתם ביום 29.6.95 – אחר שיעבוד הנכס לטובת המבקשת - שטר מישכון על ידי הקונכיה (כולל גם שעבודים נוספים שאינם מענייננו), בגין חובות הקונכיה כלפיו והוא בחר שלא לממש את השיעבוד בהליך שפוטי, אלא בדרך של תווך עסקה בין החברה ובין דנה צדף ואת כספי הרכישה נטל הבנק לקופתו לכסוי חובות הקונכיה כלפיו.

לוּ הייתה המבקשת מיתנגדת בעִתה לבצוע העסקה, עמדה לפני הבנק האפשרות לביטול העסקה תוך כדי נקיטת הליכי כנוס "רגילים". הוא הוסיף כי בסמוך לבצוע העסקה ונכון ליום 18.4.01 היה סכום החוב הכולל של הקונכיה לבנק כ-12,800,000 ₪, כך שגם לאחר זכוי החשבון בתקבולי עסקת המכר, נותר חוב הקונכיה כלפי הבנק בסכום משמעותי ביותר.

" ובאשר לסדר הקדימות בנשייה ששעבוד צף זוכה בו, קובע סעיף 195 לפקודה כי: "מובטחות בשיעבוד צף, או שהם או נציגיהם נטלו את ההחזקה בנכסים הכלולים בשיעבוד צף או שהשעבוד חל עליהם, והחברה אינה עומדת אותה שעה בפרוק - ייפרעו החובות, שלפי חיקוק יש להם בכל פירוק דין קדימה, מתוך הנכסים שהגיעו לידי הכונס או לידי המחזיק כאמור, לפני כל תביעה לקרן או לריבית של איגרות החוב; התשלומים לפי סעיף זה ייגבו, ככל האפשר, מנכסי החברה הזמינים לתשלום חובות של נושים כלליים." משמעותו של דבר, שכוחו של שיעבוד צף דל יחסית.

סעיף 169(ב) לפקודה אף מורה כי: "אין שיעבוד צף מקנה לבעל איגרת החוב דין קדימה או בכורה על פני בעל משכנתה רשום או קונה בתמורה של מקרקעי החברה, ואפילו היה קיומו של השיעבוד הצף ידוע להם בשעת המשכון או המכר; ואולם אם נכללה במסמך היוצר שיעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים, והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השיעבוד הצף, יהיה השיעבוד הצף עדיף על שיעבוד שנוצר בנגוד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם." היינו, אלא אם נאמר מפורשות במסגרת איגרת החוב שיצרה את שיעבוד הצף כי קיימת הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים נוספים – שאז השיעבוד הצף יהיה עדיף על פני כל שיעבוד שנוצר בנגוד להגבלה (וראו ע"א 542/85 המועצה הישראלית לייצור ושיווק כותנה בע"מ נ' אתה חברה לטקסטיל בע"מ, פ"ד מב(4) 559) - כוחו של השיעבוד הצף נדחה מפני שיעבוד קבוע על מקרקעין, אפילו ידע בעל השיעבוד על המקרקעין על קיומו של השיעבוד הצף.

...

יוצא, אפוא, כי לאחר מכירת הנכס לדנה צדף, מיצה הבנק את פוטנציאל הגבייה מהנכס, ולא נותר למעשה משני השעבודים שרבצו עליו באותה שעה – הן השעבוד לטובת הבנק והן השעבוד לטובת המבקשת - מאומה.

סופו של יום, אפוא, לא זו בלבד שבקשת המבקשת להכריז על בכירות השעבוד לטובתה נדחית, אלא שבקשתה העיקרית לאכוף את איגרת החוב מטעמה נדחית אף היא.