בטלות יחסית של היתר בניה

המשיבה ערערה על פסק הדין לבית המשפט העליון אשר קיבל את העירעור באופן חלקי כך שקבע כי בטלותו היחסית של היתר הבנייה תעמוד בעינה, אך הוועדה המחוזית לא תידון בהכשרתן בדיעבד של הקומות העליונות.

...

נראה אפוא, כי הבקשה מהווה ניסיון לערוך "מקצה שיפורים" לתוצאת הערעור, אשר אין להיעתר לו (רע"פ 7547/18 דולה נ' מדינת ישראל הועדה המקומית לתכנון ולבניה (‏20.11.2018)).

בפסק הדין המנהלי נאמר באופן שאינו משתמע לשתי פנים כי הועדה המחוזית לא תדון בהכשרתן של הקומות העליונות בבניין, וניסיונם של המבקשים לפרש את הדברים באופן שונה נדחה, ובדין כך. מכל מקום, משלא שוכנעתי כי קיים "אופק תכנוני", מתייתרות יתר טענות המבקשים.

סוף דבר, הבקשה נדחית.

לנוכח היתנהלות אלקריף בחוסר תום הלב, בחתימתם על היתר הבניה החורג מזכויות הבניה במיגרש, מבלי לידע את לוי על השינוי בזכויות, ותוך מצג כוזב שהניע את הליכי התיכנון בועדה המקומית עד לביטולו, אני רואה לחייב את אלקריף לשאת בהוצאות התובע בגין עלויות אלה בסך של 17,000 ₪, שיש בו כדי לשקף את חלקם היחסי באחריות לנזקים.

...

(5) התביעה נגד עירית קריית שמונה נדחית.

(6) ההודעה של אלקריף נגד הצדדים השלישיים, נדחית ללא צו להוצאות.

התביעה שכנגד מתקבלת חלקית.

בסעיף 44 לתמ"א הנ"ל, נאמר כי היא לא תיפגע בתוקפן של תכניות מתאר מקומיות ובתוכניות מפורטות שאושרו עובר לאישורה של התמ"א. אמנם, בסיפא של סעיף 44 נאמר: "ואולם כל שינוי לתכנית כאמור, יהא כפוף להוראות תכנית זו". ואולם, בעניינינו, אין מדובר בשינוי תכנית מתאר מקומית ולא בתכנית מפורטת שאושרו עובר לאישור התמ"א אלא בשינוי תכנית בינוי.

בפרט, יפים לענייננו דבריו של השופט י' זמיר בע"פ 586/94 מרכז הספורט איזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112, 131, 134 (2001):   "לפי עיקרון הבטלות היחסית, פגם בהיתר בנייה לא בהכרח יעשה את ההיתר בטל מעקרו. לדוגמה, היתר בנייה שיש בו סטייה קלה מקוי ביניין או תוספת קלה של נפח ביניין, כפי שנקבעו בתכנית מפורטת, עשוי להיות פגום מבחינה משפטית, ועשויה להיות נפקות משפטית לפגם זה, אך לאו דוקא בטלות ההיתר מעקרו...

...

בשנת 1995 הגישה החברה להגנת הטבע התנגדות לתכנית בנימוק כי אין לאפשר בנייה שאינה תואמת את אופי האזור.

הוועדה המקומית טענה כי נציגת הוועדה המחוזית הסכימה להיתר המתוקן ואילו המדינה טענה כי כוונתה הייתה לסיכום המשנה ליועמ"ש).

מסקנתי היא אפוא כי, כדברי יו"ר הוועדה המחוזית, מר עודד פלוס, ככל שהאוהל יוקם מבד, הן הגג והן הקירות, אין חריגה מהגדרת "אוהל" בתכנית אם הדופן שפונה לבריכה תהיה מזכוכית או אלמנט שקוף אחר וכן אם באחת הדפנות תשולב דלת כניסה מעץ או מחומר אחר שאינו בד. גם אם הפרשנות היחידה האפשרית להגדרת "אוהל" בתכנית היא לאוהל העשוי בד בלבד וכאמור לעיל, איני סבורה כך, הרי שיש לאפשר הוצאת ההיתר המתוקן בהתאם לדוקטרינת הבטלות היחסית (או עקרון התוצאה היחסית).

לאור כל האמור לעיל, ובקבלי את העתירה, אני מורה למשיבה 1 – הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה אילת, להנפיק לעותרות את ההיתר המתוקן, לאחר שהמשיבה 4 – רשות מקרקעי ישראל, תחתום על התכנית המתוקנת.

זאת ועוד, איני סבורה כי הועדה המקומית לתיכנון ולבניה היא זו שצריכה להציע את הפיתרון ההנדסי להכנסת ציוד כבד לחלקה, אלא על התובעים היה להציע את הפיתרון שבעלי המיקצוע המתאימים מטעמם הציעו, לכלול אותו בבקשה למתן היתר בניה, ולבקש את אישורה של הועדה המקומית.

בעיניין זה אני מפנה לדבריו של כב' השופט (בדימוס) י' זמיר ברע"פ 4398/99‏ הראל נ' מדינת ישראל, פ''ד נד(3) 637, 646-647 (2000): "אחת השאלות החשובות, לפי ההלכה בדבר בטלות יחסית, היא השאלה של דרך התקיפה של ההחלטה המינהלית: האם מדובר בתקיפה ישירה (direct attack) או בתקיפה עקיפה (collateral attack)? דרך התקיפה עשויה להכתיב את תוצאת התקיפה. תוצאה שהיה אפשר להגיע אליה בדרך של תקיפה ישירה, ייתכן שאי אפשר יהיה להגיע אליה בדרך של תקיפה עקיפה. סוף מעשה במחשבה תחילה: כבר בתחילת הדרך, בצומת המוביל מצד אחד לדרך של תקיפה ישירה ומצד שני לדרך של תקיפה עקיפה, הבחירה בדרך זאת או זאת עשויה לקבוע את התחנה הסופית בדרך. בהתאם לכך, גם אם נפל בהחלטה פגם המצדיק את ביטול ההחלטה בדרך של תקיפה ישירה, לא בהכרח יצדיק הפגם תוצאה של ביטול ההחלטה גם בדרך של תקיפה עקיפה. התוצאה של תקיפה עקיפה תלויה במידה רבה בנסיבות המקרה ..." לפיכך, הואיל ומדובר ב"תקיפה עקיפה", הואיל והפגם הנטען אינו ברמת חומרה כֹה גבוהה שהיה בה להצדיק את ביטולו במסגרת "תקיפה עקיפה", הואיל והתובעים מטעמיהם לא תקפו את הצוו ב"תקיפה ישירה" (גב' סקורקוביץ אישרה שלא פעלה במסלול המִנהלי לתקיפת צו ההפסקה המִנהלי, למרות שהדבר מצוין בטופס הצוו - עמ' 24 לפרוט' מיום 6.12.2021, ש' 9-13), והואיל והטענה לא הועלתה בכתב התביעה המתוקן ולא בתצהירה של גב' סקורקוביץ, הרי שבנסיבות אלה אין מקום לקבל את הטענה של בטלות הצוו בשל הפגם שנטען כי נפל בעת הוצאתו.

ראשית, אדרש לטענה שהועלתה בחוות דעת מומחה התובעים, המהנדס בן עזרא, לפיה שגתה הוועדה המקומית עת הותירה את צו ההפסקה המִנהלי בתוקף, שעה שלפי סעיף 226 לחוק התיכנון והבניה (כנוסחו לפני תיקון 116), צו הפסקה מִנהלי יהיה בטל בתום שלושים ימים מיום נתינתו, זולת אם לפני תום התקופה הוגשה בקשה לאישורו לבית המשפט, כשבעניינו לא הוגשה בקשה לאישורו (ת/1 בסעיף 5.3(ד)).

...

נוכח התקלה שהייתה בהוצאת היתר הבניה, משלא צוין בו כי טרם קוים התנאי בדבר הגשת חוות דעת יועץ בטיחות, תקלה עליה עמדתי לעיל, ובדבר קיומה הודה מהנדס הועדה המקומית בעדותו (עמ' 91 לפרוט' מיום 5.12.2021, ש' 16), אני מורה שלא יהא צו להוצאות ביחסים שבין התובעים לבין הועדה המקומית.

נוכח דחיית התביעה, אני מורה על דחיית ההודעות לצדדי ג'.

שעה שמר מלכה הוא שיצר את המתלול, כפי שהודה, כשעקב מתלול זה נוצרה השתלשלות העניינים שהביאה להגשת ההליך דנן, הגם שנדחית ההודעה לצד ג' כנגדו, עקב דחיית התביעה כנגד שולחת ההודעה (הועדה המקומית), איני מוצאת לנכון לחייב את שולחת ההודעה בהוצאותיו.

באשר למודעות הנאשמת לבצוע העבירה נטען כי לעסק היה רישיון עסק לצמיתות, שבוטל בשנת 2015 בשל תוספת בניה של מתקן לניקוי חול, שניבנה במפעל בהתאם לדרישת המשרד להגנת הסביבה, ללא היתר בניה.

בעפ"א (ב"ש) 61054-07-21 גיל חמו נ' מדינת ישראל (נבו, 7.11.21 )- נפסק כי " יהיו מצבים חריגים, בהם רשאי יהיה בית המשפט לסיים הליך ללא הרשעה, גם במקרה שאינו עומד בשני התנאים שנקבעו לכך לפי הילכת תמר כתב כפשוטה. זאת, אם הצורך בכך נובע משיקול של הגנה מן הצדק, או פגם אחר בהליך הפלילי, אשר אילמלא דוקטרינת "בטלות יחסית" היה מביא לביטול האישום הפלילי מעקרו".

...

יחד עם זאת, בבחינת עוצמת הפגם ובאיזון האינטרסים השונים, נחה דעתי כי אין בפגם משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, שיכולה להביא לביטול הרשעה.

משלא הוכחו התנאים לביטול הרשעה כאמור ולא הוכחה הגנה מן הצדק, שיש בה כדי להביא לביטול הרשעה, בקשת הנאשמים להימנע מהרשעה – נדחית.

לאור כל האמור , אני גוזרת על הנאשמות את העונשים הבאים: נאשמת 1: קנס בסך 60,000 ₪.