בחינת חוקתיות הסדרים ותיקונים בחוק למניעת הסתננות

ביום 11.8.15, ניתן פסק הדין בבג"צ 8665/14 טשומה דסטה נ' הכנסת, במסגרתו קבע בית המשפט העליון כי הוראות פרק א' לחוק למניעת הסתננות ולהבטחתם יציאתם של מסתננים מישראל (תקוני חקיקה והוראת שעה), תשע"ה 2015, (להלן: "תיקון מס' 5 לחוק למניעת הסתננות"), צולחות את מבחן החוקתיות, פרט להוראות סעיפים 32 ד' (א) ו-32 כא, הקובעים את התקופה המרבית להחזקה במרכז השהייה "חולות" , שדינם להתבטל.

מובן, כי אך עדיף אילו היה מבוצע הפיקוח באופן גלוי ובשקיפות מלאה כדי למנוע מצב של הפרת זכויות המורחקים למדינות שלישיות שעל כך נאמר כי "אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר" ואולם, בהנתן תעודת החיסיון והחלטת בית המשפט העליון המותירה החיסיון בעינו אין אלא להשלים עם מצב זה. בהנתן כל האמור לעיל, הגעתי לכלל מסקנה כי המתוה החדש לאחר התיקונים שנעשו בו, בכל הנוגע להליכי המעקב והפיקוח על יישומם של ההסדרים על ידי המדינות השלישיות, עומד במבחן התקינות ולא מצאתי בו פגם או פסול אשר יצדיק היתערבות של בית המשפט.

...

מששוכנעתי כי מדינת ישראל מרחיבה ומעמיקה את מנגנון הפיקוח והביקורת כדי להבטיח את שלומם של המורחקים למדינות השלישיות, לא ראיתי לנכון להוסיף ולהכביד ביצירת מנגנון פיקוח נוסף בדמות בית המשפט, כפי שביקשה ב"כ העותרים בסיום דבריה, יש להותיר מלאכה זו בידי הרשות המבצעת.

סוף דבר - לאור כל האמור לעיל, ובהעדר נסיבות פרטניות של העותרים המצדיקות אי הרחקה, ובכפוף לשינויים המוצהרים על ידי המשיבים, לא נותר לי אלא לדחות העתירה.

מאחר והחלטה זו ניתנת בהעדר הצדדים אני מורה על עיכוב החלטתי זו כדי לאפשר לעותרים לשקול המשך צעדיהם, וזאת ל- 21 יום מהיום.

בעיניין שלפנינו אנו נדרשים לבחון את חוקתיותם של שני הסדרים שחוקקו בתיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: תיקון מס' 4 והחוק למניעת הסתננות או החוק בהתאמה), זאת בעקבות ביטולו של תיקון מס' 3 לחוק למניעת הסתננות בעיניין אדם.

אכן, סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954 (להלן: החוק), גם על פי נוסחו החדש ו"המרוכך" לפי תיקון 4 לחוק, אינו צולח את המבחן החוקתי משום שהוא מתמיד בגישה לפיה ניתן להחזיק במשמורת מסתננים אשר אין מיתקיים בעיניינם הליך גירוש אפקטיבי מסיבות שאינן תלויות בהם, דוגמאת המסתננים נתיני אריתריאה, אשר לגביהם נוקטת המדינה במדיניות זמנית של אי-הרחקה בהתאם לעיקרון "אי ההחזרה" (Non Refoulement) ודוגמת נתיני הרפובליקה של סודאן שאף הם אינם מורחקים הלכה למעשה כעניין שבמדיניות.

...

בהמשך לגישתי שהוצגה לעיל, אני סבור כי פרשנות המקיימת את החוק – עדיפה על ביטולו.

להבנתי, קריאה הוגנת של סעיפי תואמת את עמדת המדינה ומאפשרת עריכת ביקורת מעין זו. ברם אפילו אם נניח שהפרשנות נוטה יותר לזו שהציע חברי השופט פוגלמן (ואינני סבור כך), עדיין אני סבור כי על מנת לשמור על הכלל שאין לבטל חוקים – מוטב לאמץ את הפרשנות שהציע הנשיא לחוק.

סוף דבר בבוא בית המשפט העליון של מדינת ישראל לדון בסוגית המסתננים, לא ניתן להתעלם מהמשמעות של היותה מדינה יהודית ודמוקרטית על פי ההגדרה בחוק היסוד.

בנוגע למבחן המידתיות במובן הצר טוענת המדינה כי הפגיעה בזכות החוקתית ממותנת בתיקון לחוק באמצעות הסדרים שונים, ובהם מספר תחנות סטאטוטוריות להפעלת ביקורת שיפוטית יזומה והדוקה לבחינת הליך השמתו של מסתנן במשמורת, לצד מתן זכות למסתנן להעלות את טענותיו בפני בית הדין לבקורת משמורת כל אימת שיבקש זאת והאפשרות להגשת ערעורים מינהליים ועתירות מנהליות; עילות השיחרור הקבועות בתיקון, אלו הכלליות, ובתוכן עילת סל של טעמים הומנטאריים מיוחדים, ואלו הנוגעות למסתננים שהגישו בקשה לקבלת אשרה ורישיון ישיבה בישראל; תנאי החזקתם של המסתננים במשמורת המעוגנות במפורש בחוק; ועיגון התיקון במסגרת הוראת שעה.

ת השופט ע' פוגלמן: אני מצטרף למסקנת חברתי השופטת ע' ארבל, בחוות דעתהּ המקיפה, שלפיה ההסדר שנקבע בחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), התשע"ב-2012 (להלן: התיקון), שמאפשר החזקה במשמורת של "מסתננים" לתקופה של שלוש שנים, אינו חוקתי ודינו בטלות.

...

בנסיבות החדשות שנוצרו, אני סבור כי ניתן יהיה להסתפק באמצעי מידתי יותר: קביעת רף עליון למשמורת שאיננו מגיע או מתקרב לשיעור של 3 שנים.

לנוכח כל האמור, הגם שניתן להבין את ההיגיון בעמדת חבריי לפיה יש לבטל את סעיף 30א כולו, סבורני כי התוצאה הראויה יותר היא מיקוד הסעד בפגם החוקתי הבולט – הרף העליון להחזקה במשמורת.

סוף דבר, דעתי היא כי יש להורות על בטלות סעיף 30א(ג) לחוק ההסתננות, כמפורט לעיל.

בשאר רכיבי הסדר הפקדון לא קמה עילה חוקתית להתערבותו של בית משפט זה. ה נ ש י א ה השופט י' עמית: אני מסכים לפסק דינה של חברתי הנשיאה השופטת א' חיות, כי ניכוי רכיב העובד על פי סעיף 4 לחוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים מישראל (תקוני חקיקה והוראות שעה), התשע"ה-2014 (להלן: החוק), אינו עובר את משוכת מבחן המשנה השלישי של תנאי המידתיות.

...

לאחר שעיינתי בכתבי יתר חבריי – אני אף מסכים להערותיו של חברי, השופט ע' פוגלמן.

עמדה זו של הצדדים – ביחס לפגיעה שיש במרכיב העובד בהסדר הפיקדון – מקובלת גם על כל שופטי ההרכב, ואפילו דעת המיעוט מפי חברי, השופט נ' סולברג צידדה במסקנה כי: "הפגיעה בקניינם של המסתננים מעיקה". יתר על כן – פגיעה זו נוגסת גם בכבוד האדם, שהרי היא: מביאה את מרבית העובדים המשתייכים לקטגוריה זו אל מתחת לשכר המינימום, מקשה ביותר על קיומם הכלכלי ומסכלת את אפשרויות שיקומם כדי כך שהם נצרכים לידי מתנת בשר ודם על מנת לשרוד.

בהתחשב במבואר לעיל – נשאלת עדיין השאלה האם החוק המתקן הולם את ערכיה של מדינת ישראל במשמעות סעיף 8 הנ"ל. קושיה דומה העליתי בשעתו בחוות דעתי ב-בג"ץ 8665/15 דסטה נ' הכנסת (11.08.2015) (להלן: עניין דסטה), ועתה חברי, השופט י' עמית דן בכך כאן – בראי ההסדר המדובר – ומגיע למסקנה שהתשובה בספק.

בפסק דין זה נקבע כי התיקון לחוק למניעת הסתננות המאפשר החזקה של שוהים שלא כדין במשמורת לתקופה של שלוש שנים ללא משפט אינו חוקתי.

בהמשך לכך נחקק תיקון נוסף לחוק למניעת הסתננות, אשר קבע למעשה את ההסדרים הנוגעים להקמתו והפעלתו של מתקן חולות כמרכז שהייה "פתוח" שיש להתייצב בו שלוש פעמים ביום, וכן עיגן את האפשרות להחזיק שוהים שלא כדין במשמורת ללא משפט לתקופה של שנה.

בעקבות עתירות שהוגשו לבית משפט זה, נקבע כי אף תיקון זה אינו עומד במבחני החוקתיות (בג"ץ 8425/13 איתן נ' ממשלת ישראל (22.9.2014) (להלן: עניין איתן)).

...

שאלת התכלית מהי תכלית קביעתן של המגבלות הגאוגרפיות בעניינו של המערער, כמו גם בעניינם של אחרים שהם שוהים שלא כדין בישראל, והאם היא ראויה? בית המשפט המחוזי סבר כי תכליתן של המגבלות הגאוגרפיות היא מניעת השתקעות של שוהים שלא כדין במרכזי הערים, וציין כי תכלית זו הוכרה כראויה בעבר בפסיקתו של בית משפט זה. אכן, בעניין אדם ובעניין איתן התייחסו חלק משופטי ההרכב לסוגיה זו, הגם שבסופו של דבר השאלה האם מדובר בתכלית ראויה נותרה בצריך עיון (ראו, בין היתר, את דבריו של השופט (כתוארו אז) ס' ג'ובראן בעניין איתן, בפסקה 8 לפסק דינו).

ראוי להוסיף ולחדד כי דבריה של הנשיאה נאור בעניין דסטה נסבו על "מרכזי ערים". לעומת זאת, המדיניות כפי שיושמה בסופו של דבר, מכוונת למניעת השתקעות בערים מרכזיות.

סיכום המסקנה העולה מהאמור עד כה היא כי אמנם אין פסול בקביעת המגבלות הגאוגרפיות במישור הסמכות ובמישור התכלית.