בחינת האם קבלן עצמאי המספק שירותים למזמין הוא יחסי עובד ומעביד או לא

ואכן, על חברות הביטוח הוטלו בתקנות חובות שונות ביחס לניהול נכסי הקופה, שכותרתן "חובת נאמנות", והכוללות חובות האופייניות לניהול השקעות על ידי נאמן (ראו תקנה 7 לתקנות הפיקוח על שירותים פינאנסיים (קופות גמל) (כללי השקעה החלים על גופים מוסדיים), התשע"ב-2012 והגדרת "משקיע מוסדי" בתקנה 1 לתקנות הנזכרות).

נבהיר: כפי שצוין לעיל, אין חולק כי מעמדן של חברות הביטוח ביחס לכספי החוסכים הוא כשל נאמן, וממילא שירותי ניהול ההשקעות שהן מספקות ניתנים במסגרת מערכת יחסים זו, ולא במסגרת יחסי מזמין-קבלן עצמאי, יחסי שותפות, יחסי עובד-מעביד או כל מערכת יחסים משפטית אחרת; בנוסף, אין טענה במסגרת בקשות האישור שלפנינו כי ההשקעות שביצעו חברות הביטוח, ואשר בגינן נגבו הוצאות ניהול ההשקעות, חרגו מגדר התנאים שנקבעו להשקעת הכספים, או שבביצוען הופרה אחת מחובות הנאמן (כגון שמדובר בהשקעות שנעשו ללא שקידה ראויה, בנגוד לחובת הזהירות המוטלת על הנאמן (וראו סעיף 10(ב) לחוק הנאמנות) או בנגוד לחובת הנאמנות של הנאמן (ראו סעיף 10(א) לחוק הנאמנות)), ומכאן שעלינו להניח, לצורך הדיון בבקשת רשות ערעור זו, כי מדובר בפעולות השקעה שחברות הביטוח ביצעו כדין; ולבסוף, התשלום אותו מבקשות חברות הביטוח לקבל הוא בגין הוצאות שאין חולק כי שולמו על ידן לצדדים שלישיים, ותביעתן מוגבלת להחזר הסכומים ששולמו, ואינה מגיעה לכדי דרישת שכר נוסף בעבורן.

קיצורו של דבר, בחינת הוראות חוק הנאמנות, ובפרט הוראת סעיף 8(ב) לחוק, החלות על מערכת היחסים בין חברות הביטוח לבין החוסכים (בהנתן שלא ניתן ללמוד בנסיבות העניין על הסכמה אחרת בין הצדדים), מובילות למסקנה כי חברות הביטוח היו רשאיות להשית על החוסכים את עלות הוצאות ניהול ההשקעות בהן נשאו, למצער, כל עוד אין טענה כי הוצאות אלה הוצאו שלא כדין.

...

הערה: מתעוררת שאלה אם פוליסות החיסכון בהן עסקינן, שהן כאמור נעדרות כל מרכיב ריסק, הן בגדר חוזה ביטוח, כהגדרת מונח זה בסעיף 1 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981: "חוזה ביטוח הוא חוזה בין מבטח לבין מבוטח המחייב את המבטח, תמורת דמי ביטוח, לשלם, בקרות מקרה הביטוח, תגמולי ביטוח למוטב". כך, בהינתן שהתשלום לבעל הפוליסה נעשה על פי דרישתו, וללא שנדרש כי יתקיים "מקרה ביטוח". עם זאת, הצדדים כלל לא התייחסו לסוגיה זו, ואף אנו מצאנו שלא להרחיב בה. מכל מקום, אין חולק כי השירות בו עסקינן ניתן על ידי חברות ביטוח, ולפיכך חל לגביו חוק הפיקוח על הביטוח.

אף אין בעובדה שהוראות הדין השונות – ובכללן תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (הוצאות ישירות בשל ביצוע עסקאות), התשס"ח-2008 – מתירות למבטחת לגבות הוצאות ישירות, כדי להביא למסקנה כי היא רשאית לגבותן.

די. איי חברה לביטוח בע"מ, פסקה 21 (18.11.2020); וראו בהקשר זה גם את הערתו של חברי בפסקה 74 לחוות דעתו, המקובלת עליי).

סיכומו של דבר, מסכים אני כאמור עם התוצאה אליה הגיע חברי לפיה דין הערעור להתקבל.

טענתם המרכזית של הנתבעים היא כאמור כי התובע היה שליח עצמאי שנתן לעסקם שירותים, ולא היתקיימו יחסי עובד מעסיק בין התובע לבינם.

התובע טוען עוד כי הוא פוטר מעבודתו באמצעות הודעת ווצפ שנשלחה אליו מארז, שבה הוא הודיע לו – "אל תגיע לכאן יותר בחיים שלך", לאחר שקבל את ההזמנה לדין בתביעה הראשונה.

הנתבעים טענו כי התובע היה מספק שירותים לעסקים נוספים באיזור כקבלן עצמאי.

"בית הדין לעבודה אימץ את מבחן ההישתלבות כמבחן מועדף והוא המרכיב הדומינאנטי במבחן במעורב. מבחן ההישתלבות למעשה בא לסווג יחסים בין שניים, שלא שנוי במחלוקת כי נקשרו ביניהם יחסים חוזיים, והשנוי במחלוקת הוא אם יחסים חוזיים אלה הם יחסי עובד-מעביד או יחסים שבין הזקוק לשירות לבין עובד עצמאי המספק את השרות". "שני פנים למבחן ההישתלבות. הפן האחד – חיובי, והוא שכתנאי להשתלבות שקיים 'מיפעל' שניתן להישתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל, ושהמבצע את העבודה מהוה חלק מהמערך האירגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו גורם חצוני.

...

מהעדויות שבאו לפנינו ומהימנעות התובע להביא עדים נוספים לתמיכה בטענותיו– לא שוכנענו כי התקיימו יחסי עובד מעסיק בינו לבין הנתבעים כלל ובמועדים להם טען בפרט.

אשר על כן, דין התביעות להידחות.

התובע ישלם לכל אחד מהנתבעים שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ תוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

כאמור בהתאם לעקרונות שהותוו בפסיקה, לאחר שבחנו את הראיות שהובאו לפנינו הגענו למסקנה שלמרות שהתקיימו באופן ההיתקשרות עם התובע גם סממנים המאפיינים יחסי מזמין-קבלן עצמאי, שיקלולם של כלל הסממנים מצביע על קיומם של יחסי עובד-מעביד בין הצדדים החל מחודש 04/2013 ואילך ולא קודם למועד זה. המבחנים המקובלים לקביעת מעמדו של מבצע העבודה בפסיקה נקבע לא אחת, שהמסקנה האם מדובר בעובד או במפרנס עצמאי מתקבלת לאחר בחינת מכלול הסממנים והעובדות והתמונה הכוללת המתקבלת מצירופם של אלה (ע"ע (ארצי) 1208/00 אלי עילם נגד מ.ל. בניה ופיתוח בע"מ [פורסם בנבו] (13.11.02)).

בנסיבות בהן אין חולק כי נקשרו בין הצדדים יחסים חוזיים והשאלה השנויה במחלוקת הנה מהות היחסים – האם יחסי עובד ומעסיק או שמא יחסים בין מקבל שירות לקבלן עצמאי, המבחן הדומינאנטי הוא מבחן ההישתלבות, על שני פניו, החיובי והשלילי (דב"ע לו/3-53 כלונסאות ביסוס בע"מ נגד יהודה ארגז, [פורסם בנבו] פד"ע ח' 36).

כלי העבודה – בדרך כלל ביחסי עובד ומעסיק הגורם המספק את כלי העבודה והציוד הנידרש לבצוע העבודה הוא המעסיק (ע"א 454/71 ולנסי נ' פיוניר קונקריט ישראל בע"מ פ"ד כו(2)322 (1972)).

התרשמנו שמחודש 4/13 ואילך הקדיש התובע את מירב מרצו וזמנו לניהול הנתבעת ולהתפתחותה בשונה מפועלו לפני תקופה זו. כאשר על פי עדות התובע כאמור אף מהות העבודה השתנתה החל מ- 4/13 על אף שעבד קודם לכן והוגדר כמנכ"ל הנתבעת עוד קודם למועד זה. גם ניסיונות הצדדים במשך מס' שנים ממועד זה ואילך לשנות את תנאי העסקתו של התובע והגדרת יחסיהם מיחסי קבלן מזמין ליחסי עובד מעביד מעידים על השינוי שהביא עמו המעבר של התובע לתפקיד מנכ"ל במשרה מלאה כאשר לאחר המועד בו החל התובע לשמש בתפקידו כמנכ"ל במשרה מלאה החלו הצדדים ביוזמת הנתבעת בהחלפת טיוטאות הסכמים מידי תקופה/שנה בניסיון להגדיר את יחסיהם כאשר אומד דעת הצדדים במסגרת טיוטאות אלה הבהיר כי לשני הצדדים היו ספקות ביחס למעמדו של התובע כנותן שירותים בנתבעת.

אשר לאמות המידה שלפיהן יש לקבוע את שיעור הפצוי נפסק בעיניין ברד [ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אריאל ברד – קנסטו בע"מ [פורסם בנבו] (28.2.2017)] כי - "במסגרת זו ניתן לשקול מיגוון שיקולים, אשר מבלי להתיימר למצותם, כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי (לעניין בחינת מהותיות הפגם ראו: ענין אורן; ענין אהרונוב פיסקה 63); אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות (ראו ענין פלונית וענין אורן); האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, שכן החומרה המהותית הקיימת במקרה בו עילת הפיטורין אינה עניינית משליכה גם על תוצאת החומרה שבאי שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד טרם פיטוריו; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד (ראו ענין אהרונוב פיסקה 63) ; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד (ראו ענין פלונית פיסקה 42) ועוד". בהיתחשב בכל האמור לעיל ולאחר ששקלנו את הפגמים שנפלו באופן סיום עבודתו של התובע ואת תקופת עבודתו של התובע וכן את המחלוקת בין הצדדים אשר למעמדו של התובע כעובד, אנו סבורים כי גובה הפצוי הראוי בנסיבותיו של מקרה זה בגין אי עריכת שימוע כדין יש להעמיד על סך 20,000 ₪.

...

בעקבות כך, ובהתאם לסיכום שהציע התובע, נחתם בין הצדדים הסכם "מבנה עבודה ומסגרת תשלום – דודי גורין (החל מאפריל 2013, כולל)" (להלן: "הסכם 2013") אשר צורף כנספח 8 לתצהיר התובע.

אי לכך, הנתבעת תשלם לתובע דמי הבראה בסכום של 10,584 ₪ לפי חישוב של 28 * 378 = 10,584 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 6.9.17 ועד לתשלום בפועל.

הפרשות לגמל משקבענו כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק החל מחודש 4/2013, לפי שכר קובע בסך של 29,000 ₪ כי אז חלה על הנתבעת החובה לשאת בחלקה בגין הפרשות לגמל בהתאם לשכרו הקובע של התובע כמפורט לעיל ובסך כולל של 89,250 ₪ לפי הפירוט הבא: שנת 2013: 261,000 ₪ x 5% = 13,050 ₪ שנת 2014: 348,000 ₪ x 6% = 20,880 ₪ שנת 2015: 348,000 ₪ x 6% = 20,880 ₪ שנת 2016: 348,000 ₪ = 6% x 20,880 ₪ שנת 2017: 226,000 ₪ x 6% = 13,560 ₪ סה"כ 89,250 ₪ אי לכך, הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בגין אי הפרשות לגמל בסכום של 89,250 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 6.9.17 ועד לתשלום בפועל.

סוף דבר לאור כל האמור התוצאה היא כי על הנתבעת לשלם לתובע, תוך 30 יום מהמועד שיומצא לה פסק-דין זה, את הסכומים כדלהלן: סך של 128,083 ₪ בגין פיצויי פיטורים בתוספת הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 6.9.17 ועד למועד התשלום בפועל.

הנתבעת הגישה כתב הגנה, בו דחתה את טענות התובע וטענה שבין הצדדים היתקיימו יחסים המבוססים על היתקשרות חוזית, מערכת יחסים של מזמין עבודה וקבלן עצמאי המספק עבודה.

לפיכך, לא נייחס לאופן התשלום משקל מכריע מרכזי כדי להשיב על השאלה באם היחסים בין הצדדים היו יחסי עובד מעסיק או יחסי מזמין שירות וקבלן, לאור מסקנותינו בנוגע ליתר מבחני העזר.

כך נכתב: "7.1 מוצהר ומוסכם בזה כי הקבלן ביקש לעבוד "כקבלן עצמאי" נותן שירותים, ואין ולא יתקיימו בין הקבלן לבין החברה בכל עת, יחסים של עובד – מעביד או יחסי שותפות כמשמעותם ע"פ חוק ו/או כל דין על כך המשתמע מיחסים אלו.

בהתאם לאמור, אנו קובעים שהתובע לא הרים את הנטל ולא הוכיח שהיחסים הקבלניים נכפו עליו ושלא הוצע לו או שלא ניתנה לו אפשרות להיתקשר בדרך של יחסי עובד מעסיק.

...

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובע סך של 25,919 ₪ אשר יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

תביעת התובע לתשלום בגין שכר עבודה, גמול שעות נוספות, ימי חג, חופשה שנתית, דמי הבראה, פיצויי פיטורים, ימי מחלה, הפרשות לקרן פנסיה ונסיעות – נדחית.

נוכח הדברים לעיל, ובשל הפער שבין גובה התביעה לסכום שנפסק בסופו של יום, לא מצאנו לנכון להשית הוצאות על הנתבעת.

דיון והכרעה תקנה 95 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 החלה על בית הדין לעבודה לעניין הסעד הזמני מכוח תקנה 129(ד) לתקנות בית הדין לעבודה, (סדרי דין), התשנ"ב-1991, קובעת כדלקמן – (ב) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תביעה, רשאי בית המשפט לתת את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מספקות לכאורה בקיומה של עילת תביעה, בקיום התנאים למתן הסעד כאמור בפרק זה ובנחיצות הסעד הזמני לצורך הגשמת המטרה.

בפועל המבקשים דורשים באמצעות בקשה לסעד זמני צו עשה דה פאקטו המשנה סטאטוס מיחסי נותן שירותים – מזמין ליחסי עובד – מעסיק, וכופה את יחסי העבודה הלכאוריים על המשיבה עד תום ההליך העקרי.

מערכת היחסים בין הצדדים מעוגנת בהסכמים בכתב ומוגדרת כיחסי מזמין-קבלן.

לא נעלמו מעינינו טענות המבקשים כי מתכונת העסקה זו הייתה ביוזמת המשיבה; כי לא נתנו שירות לאף גורם אחר חוץ מלקוחות המשיבה; וכי מתקיימים בעיניינם מבחני הפסיקה לקיומם של יחסי עובד מעסיק ואכן הובאו מספר דוגמאות התומכות לכאורה בחלק מטענותיהם אלו.

ראו מכתב מטעמם מיום 19.09.2019, בו כתב בא כוחם דאז: "כבר עתה נראה לכאורה כי מדובר באנשים ששמשו עובדי המוסך מזה שנים רבות, אשר למרות כל הניסיונות להשוות את מעמדם בדרכים שונות כגון העסקה כביכול של עובדים אחרים משלכם, כגון אילוצם לנהל עוסק מורשה עצמאי כביכול, עדיין אין ספק כי מדובר ביחסי עובד ומעביד על כל השלכותיהם." מכאן כי טענותיהם לעניין הסטאטוס כעובדים עלו כבר בשלהי 2019.

...

מן הכלל אל הפרט נקדים ונאמר כבר עתה, לאחר שבחנו, ברמה הלכאורית, את כתבי הטענות והראיות שהובאו לפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי יש לדחות את הבקשה שלפנינו, וזאת מהנימוקים כמפורט להלן: יש טעם בטענת המשיבה שהמבקשים מנסים לנהל הליך עיקרי תחת מסווה של סעד זמני.

מצאנו גם כי הבקשה לוקה בשיהוי ניכר.

ככל שייגרם למבקשים נזק בשל אי מתן הצו, הוא ניתן לפיצוי כספי והסעדים בכתב התביעה מעידים על כך. לסיכום על יסוד כלל הנימוקים כמפורט לעיל, הבקשה לסעד זמני נדחית.

המבקשים ישלמו למשיבה הוצאות הבקשה בסך 8,000 ₪ תוך 30 יום ממועד זה, אחרת יישא הסכום ריבית והפרשי הצמדה כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל.