בדיקת תנאים במכרז ציבורי ופגמים בהצעה

מבוא האם לצורך בחינת הצעתו של מציע במיכרז שהוא חברה בע"מ, יש לבדוק את התקיימות התנאים גם בחברה בע"מ אחרת שהיא בבעלות אותו גורם, זו שאלה מרכזית שעמדה בלב טיעוני העותרת.

פגם בעל אופי טכני שאינו יורד לשורשו של ענין, ושאינו פוגע בכללי היסוד של דיני המכרזים הציבוריים – אין בו כשלעצמו כדי להביא לפסילת הצעה או לפסילת המיכרז כולו, זאת לעומת פגם מהותי אשר עשוי להוביל לתוצאה זו".

...

לאור כל האמור לעיל אני דוחה העתירה.

העותרת תשלם למשיבה 1 הוצאות משפט בסכום של 14,000 ש"ח ולמשיבות 3-2 (יחדיו, בשל הייצוג המשותף בעתירה) הוצאות משפט בסכום של 14,000 ש"ח. הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

הבכורה המוקנית לעקרון השויון באה לידי ביטוי גם בשאלת פסילתה של ההצעה הפגומה אשר הוגשה למכרז צבורי ובעניין זה נקבע לא אחת כי: "כידוע, לא כל פגם הנופל בהצעה שמוגשת למכרז יביא בהכרח לפסילתה. קו פרשת המים המבחין בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו הוא הפגיעה בעקרונות השויון והתחרות ההוגנת.

בעיניין זה, זכאים היו העותרים 3-2 להסתמך גם על חזקת התקינות המינהלית, חזקה שבה עושים שימוש תדיר רשויות מינהליות שמהותה כפי שנקבע בפסיקה הנה: "חזקת התקינות המינהלית קובעת שברגיל ניתן להניח לטובתה של הרשות כי נהגה כדין". (עע"מ 4072/11 עריית בת-ים נ' ירדנה לוי (6.11.12) פסקה 31), ובמקרה זה משהוצגה תעודת זכאות מתאימה שהנפיק המשיב 2 , היו העותרים 3-2 רשאים להניח כי מדובר בתעודה תקפה וכשרה אשר הוצאה על ידי המשיב 2 , לאחר שנערכו כל הבדיקות הנדרשות.

מחד,וכפי שפורט לעיל, תנאי הסף להיכלל בקבוצה 2 שאליה השתייך העותר 1 היה התנאי של "בן המקום", והעותר 1 מילא אחר תנאי זה וממילא בכל הנוגע ל"שויון החצוני", כלפי משתתפים פוטנציאליים חצוניים אשר לא הישתתפו במיכרז, הצעת העותר הפגומה לא גרמה לפגיעה בשויון, וגם לולא הציג העותר תעודת זכאות הוא היה זכאי להיכלל בקבוצה ב' של "בני המקום". מאידך בכל הנוגע ל"שויון פנימי" כאן אין חולק על כך כי עקרון השויון נפגם.

...

לחלופין מבקש העותר 1 , כי באם בסיכומו של דבר תשלל ממנו תעודת הזכאות שהוצאה על ידי המשיב 2 , ותבוטל זכייתו יושבו לידיו דמי הפיתוח ששולמו על ידו עבור המגרש.

כמו כן אני מורה על קבלת עתירת המשיבים 2-3 בעת"מ 33186-09-17 , ובהתאם אני מורה כדלקמן: 45.1.

אני קובע כי הצעת העותרים 2-3 עומדת בתוקפה ואולם העותרים 2-3 אינם רשאים להציב תנאים באשר לדרך קביעת השותף או זהות השותף עימו הם יחתמו הסכם פיתוח ביחס למגרש עם המשיב 1, והמשיב 1 יהיה רשאי לפעול על פי שיקול דעתו בכדי לקבוע את הדרך בה ייבחר מי אשר יזכה להיות שותפם של העותרים 2-3 במגרש.

45.2 לכשעצמי אני סבור כי הדרך הנכונה במקרה זה היא לפנות לכל המציעים "בני מקום בעלי הדיור" שהשתתפו במכרז ואשר נותרו ברשימת המתנה וליתן להם אפשרות להצטרף לזכיית העותרים 2-3 וככל שיהיו מספר מעוניינים תיערך הגרלה ביניהם ואולם בעניין זה אינני מוצא לנכון ליתן הוראות מחייבות למשיבים, והללו יפעלו כאמור על פי שיקול דעתם.

לגבי נתבע 3 טוענת התובעת כי הפר את החוזה עימה והתרשל בכך שצרף לכתב התשובה לעתירה תצהיר של ריאד עלקם מנהל העסקים של התובעת שנוסח באופן בלתי בהיר בנוגע לטענת העותרת כי הצעת התובעת גרעונית; נימנע מלבדוק באופן יסודי את הטענה שלפיה התובעת לא הציגה את המסמך הנידרש לפי תנאי המיכרז וכפועל יוצא מכך לא הציג בעת הדיון בעתירה את הבקשה הנכונה לרישיון קבלן שירות שהגישה התובעת לתמ"ת; הסכים באופן מיידי לטענות הערייה במהלך הדיון בעתירה, הגם שאלה עמדו בסתירה לעמדת הערייה בכתב תשובתה לעתירה, ובהיעדר היתנגדות מצידו לא נידרש בית המשפט לדיון מנומק בטענות בפסק דינו; וגם לאחר שניתן פסק הדין בעתירה לא פנה או הנחה את התובעת לפנות אל ועדת המכרזים על מנת לצרף את האישור הנכון על משלוח בקשה לרישיון קבלן שירות שהיה צפוי להיתקבל עד סוף שנת 2010.

כך נקבע כי "גישה זו לפיה הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף במועד הקובע (יום הגשת ההצעות), היא הצעה שנפל בה פגם מהותי ודינה להפסל על הסף, יש בה לחזק את האמון בשיטת המיכרז הצבורי ואת הידיעה של מציעים בפועל ובכוח כי יזכו ליחס שווה מצד עורך המיכרז. כמו כן היא מעודדת מציעים לעשות מאמץ ולעמוד בקפדנות ומבעוד מועד בכל תנאי הסף של המיכרז מבלי להסתמך על האפשרות שועדת המכרזים תכשיר את האיחור או תקבל אישור שהונפק לאחר חלוף המועד שנקבע להגשת ההצעות. קביעת כלל ברור בעיניין זה אף מגבירה את הוודאות המשפטית, מקדמת את יעילותם של הליכי המיכרז ומצמצמת את פוטנציאל ההיתדיינות לגביהם." (פיסקה 17 לפסק הדין; ההדגשה במקור - מ.ש.).

...

במענה לכך טען הנתבע 3 כי "אם חברי ביקש לבטל את החלטת הועדה, אני לא יכול לסתור את דברי חברי בעניין הזה". על רקע האמור כפי שפורט בסעיף 3 לפסק הדין מיום 10.11.10 (כבוד השופט (כתוארו אז) י' מרזל, 10.11.10) נפסק כי נוכח הודעתו של בא-כוח עיריית ירושלים מבוטלת החלטת ועדת המכרזים מיום 10.8.10 שלפיה הוכרזה התובעת כזוכה והעניין יושב לוועדת המכרזים.

לאחר שבחנתי את חוות דעת הצדדים וכלל הראיות שהונחו לפניי ושקלתי את טענות הצדדים ביחס לכל אלה מצאתי כי אין בידי לקבל את הנחת היסוד העובדתית שעומדת בבסיס טענת התובעת להפסד רווחים מהמכרזים וממילא לא מצאתי כי חוות דעתו של כרים מבססת ברמת ההוכחה הנדרשת קיומו של הפסד רווחים כנטען.

ואם תמצא לומר שבאותה העת לא נדרש לה משרד דווקא כזה ההולם את דרישות התמ"ת, הרי שבמקרה כזה היא הייתה זכאית רק לפער העלויות בין משרד רגיל שממילא הייתה שוכרת ובין המשרד העומד בדרישות התמ"ת. סוף דבר בהצעת התובעת נפל פגם מהותי שלא ניתן היה לרפאו בחלוף המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז, מקום שאישור המסירה שצורף להצעתה ונדרש כתנאי סף להשתתפות במכרז התייחס לבקשה לא נכונה.

לפיכך התביעה נדחית.

תמצית תגובת המשיב - לטענת המשיב, בבדיקה שנערכה בפנקס הקבלנים, לאחר הגשת ההצעות למכרז, נמצא כי המשיבה רשומה בפנקס הקבלנים כנדרש ועל כן לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים עת קבעה כי המשיבה עמדה בתנאי הסף האמור.

גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 166 (תש"ס); הרציג, דיני מכרזים כרך א', 104, 144).

...

ביום 13.9.2020 דנה ועדת המכרזים בטענות העותרת המתוארות מעלה, לאחר שקיבלה חוות דעת מקצועית מאת היועץ המשפטי של המשיב בנדון, והגיעה למסקנה כי יש להותיר את ההחלטה בדבר הזכייה על כנה (להלן: "ההחלטה השנייה").

על רקע האמור יש לקרוא את שנפסק בעניין נוג'ידאת.

לסיכום - כידוע, הכלל הוא שבית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים כפי שנקבע בעע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון (19.5.2014): "בנוגע לאדן הביקורת השיפוטית, הכלל הוא כי בית המשפט לא מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, ואינו יושב כ"ועדת מכרזים עליונה" (ראו: עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות נ' משרד הבריאות, פסקה 26 (28.2.2011); ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762, 767 (1996)).

תוצאה - נוכח האמור, העתירה נדחית.

ושנית, התברר כי בנגוד להנחיות שבסעיף 1.7 האמור את סכום התמלוגים כללה העותרת בתכניתה העסקית תחת הרכיב של "הוצאות אחרות ודמי ניהול", ולא תחת הרכיב של "בצ"מ ורווח נידרש". במצב דברים זה החליטה וועדת המכרזים כי: "עולה חשש לפגם מהותי שיש בו לשקף פגיעה בשויון בין המציעים ובתקינות ההליך התחרותי.... נוכח חשש זה יש לקיים לחברה שימוע בכתב קודם החלטה על פסילתה של ההצעה..." (נספח 13 לעתירה).

כאן המקום להסביר כי על פי תנאי המיכרז במסגרת בדיקת ההצעות ומתן הציון לכל הצעה, נבדקת "עלות ההפעלה לק"מ" בכל אחת מההצעות.

במקרים מסוג זה, כאשר יש אינטרס צבורי משמעותי בקידום השרות מושא המיכרז, אין מקום לתת צו ביניים, אף אם נראה בשירות בו עסקינן מעין פרויקט תשתית שלגביו בדרך כלל הנטייה לתת צו ביניים רבה יותר, זאת גם בהנתן העובדה שככל שהעותרת תזכה בעתירה היא תוכל להגיש תביעת פיצויים ולקבל שיפוי בגין נזקיה ( ראו - עע"מ 877/21 ממ"ל – מפעלי מחיזור לישראל נ' מדינת ישראל (16.3.21); וכן ד. ברק – ארז משפט מנהלי – משפט מנהלי כלכלי (2013) עמ' 181-178).

...

העולה מהמקובץ הוא, אפוא, כי עסקינן בעתירה שסיכוייה לא ברורים, ובשירות חיוני לציבור שדחייה שלו עלולה לגרום נזק לציבור העולה על הנזק שעלול להיגרם לעותרת אם לא יינתן צו ביניים.

אשר על כן, הבקשה למתן צו ביניים נדחית.

לנוכח כל האמור לא מצאתי לקיים דיון בעתירה לפני הפגרה או במהלכה.