אפליה בעבודה כלפי אדם עם מוגבלות רפואית אסורה

אין מחלוקת כי התובעת ומר ד.ש. ז"ל ביצעו את אותה עבודה, ולא יכולה להיות מחלוקת כי הנתבעת לא הצביעה על הצדקה עניינית לפער בשכר בין התובעת לבין מר ד.ש. ז"ל. דרישתו של מר ד.ש. ז"ל לקבל שכר גבוה יותר, אין בה כדי להצדיק הפליה בשכר בינו לבין התובעת, וכפי שנקבע בבג"צ אורית גורן, אין להכיר בחופש ההיתקשרות של המעסיק כשיקול עצמאי שעשוי להצדיק הפליה בשכר בין גברים לנשים, בודאי שלא מעסיק צבורי.

פסק דינו של בית הדין לעבודה בעיניין עליזה נגלר (ע"ב (ת"א) 5817/00 עליזה נגלר – אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, 18.11.2004), רק מעניק גושפנקא נוספת לכך שהנתבעת פעלה באופן הנידרש והסביר בנסיבות העניין ובהתאם להוראות המחייבות אותה, לא פעלה בשרירות כלפי התובעת ובאופן חד משמעי לא קפחה אותה.

משמעות הדברים היא כי להבדיל מתביעה לפי חוק שויון הזדמנויות, במסגרתה יש להוכיח קשר סיבתי ולקיחה בחשבון של שיקול אסור, חוק שכר שווה חוסך את הצורך בכך.

החוק קובע ""ערוץ מהיר", ולפיו כל שעל התובעת להוכיח הוא את זהות העבודות ופערי השכר", כאשר "המעסיק אינו יכול לחמוק מאחריות בכך שיטען לניתוק הקשר הסיבתי בין הגורם לפערי השכר לבין השיוך המגדרי. טענת ההגנה שלו מוגבלת רק להוכחה שאין המדובר בעבודות זהות, מבחינת מאפייני העבודה הפנימיים" (רבין-מרגליות, בעמ' 504).

עינינו הרואות, בהתכתבות הנתבעת עם נציג הממונה על השכר, בנוגע לאחות אחראית, הסבירה הנתבעת את הקושי והמאמצים באיתור אחות אחראית למרכז הרפואי באילת, ואילו בעיניינו של מר ד.ש. ז"ל, אין כל פירוט בדבר קיומן של נסיבות חריגות, ללמדך כי כאשר היו נסיבות חריגות, הנתבעת ידעה לפרטן במסגרת פנייתה לממונה על השכר באוצר, לצורך אישור שכר חורג.

כעולה מהוראות החוק והפסיקה הרלוואנטית, הזכאות לשכר שווה קמה מרגע שהוכח כי התובעת והקודם לה בתפקיד מבצעים את "אותה עבודה". גם אם כטענת הנתבעת היה לה קושי לאייש את תפקיד מ"מ מנהל המרכז הרפואי, מצאנו כי בעוד שכאשר גוייס גבר לתפקיד, הנתבעת פנתה לבקש אישור לשכר גבוה יותר, כאשר הגבר לא הוכיח עצמו ופוטר תוך חצי שנה, היה על הנתבעת לשמר את אותו השכר בדיוק, אולם הנתבעת ראיינה נשים לתפקיד, להן הציעה שכר נמוך יותר.

...

נדגיש כי הנתבעת בכתבי טענותיה, לא חלקה על חישובי התובעת, כתב ההגנה כלל רק הכחשה כללית, כך שמצאנו שיש לקבל את חישובי התובעת, שלא נסתרו.

במסגרת השיקולים ששקלנו בעת בואנו לפסוק פיצוי לא ממוני, לקחנו בחשבון את שיעור השכר שהיתה צפויה התובעת להשתכר; תקופת העבודה ובפרט התרשמותנו מכך שהנתבעת לא שעתה לפניותיה של התובעת, חרף פניות רבות מצידה.

לאחר ששקלנו את כלל הנסיבות הנ"ל, הגענו למסקנה שעל הנתבעת לפצות את התובעת בגין נזק לא ממוני מכוח סעיף 4(ב) לחוק שכר שווה, בסך של 25,000 ₪.

בנסיבות אלה, עתר התובע לחיוב שתי הנתבעות, ביחד ולחוד, בפצוי בסך של של 20,000 ₪ בגין אפליה מחמת מין, מכח הפרת חוק שויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח – 1988 (להלן – חוק שויון ההזדמנויות בעבודה); פיצוי בסך של 20,000 ₪ בגין "דרישת ציון הפרופיל הרפואי של התובע בעת קבלתו לעבודה ובגין פיטוריו על רקע הפרופיל הרפואי ו/או מצבו הרפואי" (סעיף 32(ב) לכתב התביעה), אף זאת מכח חוק שויון ההזדמנויות בעבודה; פיצוי בסך של 5,038 ₪ בגין פיטורים שלא כדין וללא הליך של שימוע; וסך של 4,363 ₪ בגין השלמת התמורה לה היה זכאי על פי הסכם ההעסקה לחודש ימים.

המערער הוצב בשורותיה שני ימי עבודה בלבד, במהלכם לא הציג אישור רפואי המעיד על מוגבלות רפואית כלשהיא, ובפועל היא אף לא ידעה על מוגבלות כאמור.

בפסיקה שניתנה טרם התיקון ובה נקבעו השיקולים המנחים בסוגיית הפקדת ערובה (ע"ע 1424/02 פתחי אבו נאסר - SAINT PETER IN GALLICANTU (מיום 6.7.03) נקבע כי: "כשהתובע הוא תושב ישראל – ככלל לא תוטל על התובע חובת הפקדת ערובה, אלא במקרים החריגים והנדירים, בהם הנתבע, המבקש את הטלת הערובה, יוכיח כי התביעה שהוגשה נגדו מופרכת על פניה וכי לא יהיה לו מהיכן לגבות את הוצאותיו". תקנה 116 א (א) לתקנות בתי הדין, שנוסחה, כאמור, זהה לנוסחה של תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, אינה קובעת אמות מידה להחלתה.

...

בנסיבות אלה, סבורני כי אכן קיים חשש כי המשיבה לא תוכל להיפרע הוצאותיה מהמערער ככל שתיפסקנה לה הוצאות בהליך זה. טרם נעילה ייאמר, כי נתתי את דעתי אף לגובה הערובה שקבעה הרשמת.

נוכח כל האמור, לא מצאתי עילה להתערב בהחלטת הרשמת.

סוף דבר הערעור נדחה.

(1) היתייחסות מבזה או משפילה או מזיקה כלפי אדם, לרבות באמצעות צעקות, קללות, האשמות שוא, או הפצת שמועות מזיקות; (2) שבוש יכולתו של אדם לבצע את תפקידו, לרבות באמצעות הצבת דרישות בלתי סבירות או יצירת תנאים בלתי סבירים לביצועו, שאינם נחוצים לבצוע התפקיד ואינם מטעמים עינייניים, כגון היטפלות קנטרנית למעשיו, הצגת דרישות או שינוין באופן שלא ניתן להיתמודד עמן, שליטה הדוקה באופן בלתי סביר על פעילותו במסגרת עבודה או הצרה, בפועל או בכוח, של סמכויותיו או תחומי אחריותו כנגזר מתפקידו, מטעמים בלתי עינייניים וכשביצוע העבודה אינו מחייב זאת; .

פיצוי בגין הפרת חוק שויון זכויות לאנשים עם מוגבלות התובע טוען כי מצבו הבריאותי היתדרדר עד שלא יכול היה לעבוד כפי שעבד קודם לכן.

תשתית משפטית סעיף 8 לחוק שויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח-1998 (להלן -חוק שויון הזדמנויות) אוסר על הפליית אנשים עם מוגבלות בתנאי העבודה.

...

בנסיבות הליך זה, לא מצאנו כי התובע נדרש להתנהל אחרת שעה שהנתבעת לא התאימה את היקף העבודה לאישור הרופא התעסוקתי לכל הפחות מחודש מרץ 2018.

לאור האמור, טענת הקיזוז של הנתבעת נדחית במלואה.

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים: השלמת פיצויי פיטורים בהתאם למפורט בסעיף 69 לפסק הדין ולכל היותר 143,618 ₪.

מומלץ על ביצוע התאמות סבירות שיאפשרו את העסקת העובד/ת בתחנת העבודה הנדונה – בהתאם לחוק שויון זכויות לאנשים עם מוגבלות" (להלן: האישור רפואי; נספח 5 לתצהיר התובעת).

עובר לפיטורים היו לנתבעת טענות ברובד המקצועי כלפי התובעת, היא פירטה טענות אלה בפניה ועל רקע זה החליטה לסיים את העסקתה.

משעבדה התובעת תקופה של 5 חודשים בלבד, אין הוראות חוק עבודת נשים לעניין הגבלת פיטורים ואיסור שינוי בהקף משרה, חלות עליה וממילא אין התובעת זכאית לזכויות הנתבעת מכוח חוק עבודת נשים.

החוק מטיל נטל ראשוני על התובעת להוכיח כי לא היה בהתנהגותה או במעשיה סיבה לפיטוריה ורק אז, עובר נטל השיכנוע למעביד להוכחת העידר האפליה בפיטורין.

...

אחרית דבר על יסוד כל האמור, הנתבעת תשלם לתובעת פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 8,000 ₪ אשר יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 31.7.19 ועד לתשלום המלא בפועל.

תביעות התובעת לתשלום פיצוי ממוני ולא ממוני מכח חוק עבודת נשים וחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה - נדחות.

לפנים משורת הדין, אנו מעמידים את שיעור ההוצאות שתשלם התובעת לנתבעת על הסך של 2,000 ₪ בלבד.

על חוקים אלה מתווספים הסדרים פרטניים האוסרים הפליה נגד נשים, ובכללם החובה להבטיח ייצוג הולם לנשים – כדוגמת חוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951, הקובע בין היתר בסעיף 6 כי לכל אשה ואיש זכות לשויון בתחומי הבריאות; וחוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו-1996.

כך, למשל, סעיף 19ו לחוק שויון זכויות לאנשים עם מוגבלות שעניינו באיסור הפליה במקום צבורי ובשרות צבורי, מורה בסעיף 19ו(ג) כי "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר הדבר מתחייב מאופיים או ממהותם של המקום הצבורי או השרות הצבורי". וכך גם בסעיף 2(ג) לחוק שויון ההזדמנויות בעבודה שלפיו "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". כאמור, גם חוק איסור הפליה מונה שלושה מצבים חריגים שבהתקיים אחד מהם המדיניות הנבחנת לא תיחשב כהפליה לצורך חוק זה (סעיף 3(ד) לחוק איסור הפליה); וראו גם: סעיף 42(ב) לחוק שירות התעסוקה; סעיף 5(ב) לחוק זכויות הסטודנט.

בשלב הראשון, יש להגדיר את "קבוצת השויון", כלומר, לזהות את קבוצת בני-האדם שכלפיה נידרשת היתנהגות שויונית.

זאת בשים לב לתכליות שביסוד החוק שעליהן כבר עמדתי; וכך משעה שעילות ההפליה המנויות בסעיף 4(א) אינן בגדר רשימה סגורה, ובהנתן מגמת הדין הישראלי להכיר בעילת הפליה מסוג זה "כעילה חשודה". מסקנה זו נתמכת בדברים שנאמרו במהלך הדיונים השונים שנערכו בכנסת ביחס לאיסור ההפליה שבחוק זכויות החולה, בהם הובהר מספר פעמים כי מדובר באיסור נרחב שבאופן מכוון אינו מונה רשימה סגורה (ראו למשל, פרוטוקול ישיבה 231 של ועדת העבודה, הרווחה והבריאות, הכנסת ה-16, 3 (20.7.2004); פרוטוקול ישיבה 403 של ועדת העבודה והרווחה, עמ' 14).

...

בכל הנוגע לטענת המשיבה כי מדיניות בית החולים פוגעת בזכות לשוויון, משרד הבריאות השיב: "מדובר על סירוב למתן הטיפול במקרה שאינו באופן ברור חלק מהזכות לשוויון (כגון סירוב למתן טיפול מטעמי גזע או מין), ולכן, במקרה זה אנו סבורים כי ניתן לקבל סירוב זה כחלק מהתפיסה הערכית בו מתנהל המוסד, והואיל וקיימת אלטרנטיבה סבירה לטיפול, איננו רואים מקום לכפות על המוסד לפעול בניגוד לתפיסתו הערכית" (להלן: המכתב מאת משרד הבריאות).

הבקשה לאישור תובענה כייצוגית על רקע האמור, הגישה המשיבה ביום 7.9.2015 בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד בית החולים בטענה שמדיניותו פוגעת בזכותה לשוויון (להלן: בקשת האישור).

עוד הגעתי למסקנה כי למרות שסעיף 4(א) לחוק זכויות החולה אינו אוסר באופן מפורש להפלות מטעמים של מעמד אישי, האיסור שבסעיף חל גם הפליה ממין זה. על כן אציע לחבריי כי תינתן רשות ערעור לבית החולים וכי ייקבע שהערעור שנדון על פי הרשות שניתנה יידחה.

די בכל אלה כדי להגיע למסקנה שענייננו בגוף דו-מהותי על כל הכרוך בכך (וראו אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 73-72, 94-91 (2019); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג 491-479 (2013); והשוו לחברת קדישא המקומית בע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א 'קהילת ירושלים' נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (1992)).

ככלל, יש להתייחס בזהירות לטיעון של "מדרון חלקלק", אך במקרה דנן אני סבור כי לטיעון זה יש משקל של ממש ושומה עלינו להישמר ולעצור עוד טרם תחילת ההחלקה במדרון.