אפליה בכניסה למועדון על בסיס מגדר

עמד על כך חברי השופט י' דנציגר בעיניין פרוז'אנסקי ומפאת חשיבות הדברים לענייננו ראיתי להביאם בהרחבה: "ברי כי אותן תוצאות של הפליה על בסיס שיוך לקבוצה זו או אחרת [...] פוגעות פגיעה קשה בכבודו של אדם [...] הפגיעה בכבודו של אדם תהייה קשה במיוחד כאשר הפלייתו מבוססת על סטריאוטיפים. סטריאוטיפים קיימים גם כלפי מי שנימנה על קבוצה אשר אינה סובלת מהפליה היסטורית, וכפי שיורחב בהמשך, המקרה שלפנינו, בו הוצדקה ההפליה באמצעות סטריאוטיפים שיוחסו לקבוצת הגברים, משמש דוגמא מובהקת לכך. פגיעות מסוג זה אינן מתיישבות עם ערכי היסוד של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית ואותן התכוון המחוקק למגר [...] יתירה מכך, פרשנות החוק [חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות ציבור ולמקומות צבוריים, התשס"א-2000 – ע' פ'] באופן שאוסר על כל הפליה מחמת הטעמים המנויים בו בלי קשר לשאלה האם המופלה לרעה משתייך לצד ה'חזק' או לצד שהופלה מבחינה היסטורית, צפויה דוקא להביא לשירוש תופעות ההפליה ההיסטורית, אשר מונעת מסטיגמות חברתיות שונות. בהקשר זה ובנוגע להפליה בין נשים לגברים [...] כדי לשרש את ההפליה ההיסטורית יש לדחות כל ניסיון להבחין בין נשים לגברים על בסיס טעמים שאינם רלבאנטיים. כל הבחנה שכזו, לא רק שפוגעת בכבודו של המופלה לרעה ומשמרת סטריאוטיפים קיימים, אלא מחדדת ומשמרת הבדלים לא רלבאנטיים או הבדלים הנשענים על אותם סטריאוטיפים. משכך, אף אם במקרה הספציפי, כגון זה שלפנינו, ההפליה אינה מופנית כלפי מי שנימנה על קבוצה הסובלת מהפליה היסטורית, סופה לשמר את אותה הפליה היסטורית ובכך להזיק יותר מכל דוקא לאותה קבוצה" (רע"א 8821/09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ, פסקות 25-24 (2011) (להלן: עניין פרוז'אנסקי)).

על רקע תפיסה זו נפסק באותו עניין כי הבחנה בין נשים לבין גברים בכל הנוגע לגיל שבו תותר הכניסה למקום בילוי היא הפליה אסורה מחמת מין, הגם שהסדר שנקבע שם היטיב לכאורה עם נשים שכן התיר להן להכנס למועדון החל מגיל צעיר יותר.

טענה זו נדחתה בפסק הדין, תוך שחברתי, השופטת א' חיות, קבעה כך: "משלא נמצא לנו שוני רלבאנטי היכול להצדיק את ההסדר השונה לאלמנים ולאלמנות [...] אין מנוס מן המסקנה כי בפנינו הסדר הפוגע בשויון שיש לקיים בין גברים לנשים בכל הנוגע לשיעוריה של אותה הפנסיה. הפגיעה הפסולה בשויון מתקיימת בהסדר המפלה שבנידון על בסיס מיגדרי [...] לאפליה זו על שני רבדיה לא סיפקו הקרנות כל הסבר מניח את הדעת למעט גישות סטריאוטיפיות לפיהן נתפסת האשה כמפרנס משני וכבעלת מעמד נחות בשוק העבודה מבחינת השכר שהיא מקבלת; מבחינת הנכונות להעסיקה; ומבחינת משך העסקתה. אף כי לצערי [ל]חלק מגישות אלה יש להן עדיין אחיזה בשוק העבודה הישראלי דומה כי אין חולק שזוהי מציאות בלתי רצויה אשר יש לפעול בהתמדה לעקירתה מן השורש. משכך הסדר הנאחז בגישות אלה כדי להצדיק אפליה בין גברים לנשים בשיעור פנסיית השארים אינו יכול להיתפס אלא כהסדר שיש בו משום פגיעה בכבודן של הנשים כעובדות וכעמיתות בקרנות" (שם, פסקה 26; ולגישה דומה ראו גם: בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 761 (1990)).

...

תאריך הישיבה: ו' בכסלו התשע"ז (6.12.2016) בשם המבקש בבע"ם 919/15: עו"ד מאיה רוטנברג; עו"ד זרח רוזנבלום בשם המבקש בבע"ם 1709/15: עו"ד אמיר שי בשם המשיבים בבע"ם 919/15: עו"ד שלום כהן; עו"ד אנה רובינזון (גורביץ') בשם המשיבים בבע"ם 1709/15: עו"ד זאב הבר בשם היועץ המשפטי לממשלה: עו"ד רות גורדין פסק-דין השופט ע' פוגלמן: כיצד יתחלק נטל מזונות הילדים בין הורים יהודים המקיימים משמורת פיזית משותפת על ילדיהם, המתבטאת בחלוקה שוויונית של זמני שהיית הילדים אצל כל אחד מהם? זוהי השאלה העומדת להכרעתנו בגדרן של שתי הבקשות שלפנינו, שלגבי שתיהן החלטנו לעשות שימוש בסמכותנו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ולדון בהן כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה.

זאת, מטעמיה כפי שפורטו בחוות דעתה, ובפרט משום שסבורני כי אכן יהיה בפתרון זה כדי להגביר ודאות לגבי אופן נשיאת הנטל הכלכלי בין הצדדים להליך הגירושין ולצמצם את נקודות החיכוך שבין הצדדים להליך זה. משום כך, כפי שעמדה חברתי, יש יסוד להניח כי יופחת הצורך לחזור תדיר להתדיינויות משפטיות, אשר כידוע הליכי הגירושין רווים בהן גם כך. לנוכח טיבם וטבעם של הליכים אלה, אני סבור בדומה לחברתי, כי פתרון של "קיזוז רעיוני" הינו פחות ישים בחיי המעשה.

חברי השופט ע' פוגלמן נכון להצטרף אל המסקנה המעשית של חברתי השופטת ד' ברק-ארז במובן זה שהכלל המוצע על-ידה בפסקה 61 לחוות דעתה, יהווה ברירת מחדל במקרה טיפוסי של משמורת פיזית משותפת אשר ניתן לסטות ממנה, בציינו כי כלל זה משקף יישום ראוי של העקרונות שעליהם עמד בחוות דעתו, אך הוא מדגיש כי יהא על בית המשפט לענייני משפחה להפעיל בהקשר זה את שיקול דעתו בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה.

לעמדתו זו של חברי השופט פוגלמן אני מצטרפת משום שיש בה כדי לכנס את ההכרעה שאליה הגענו פה-אחד בסוגיה הנורמטיבית לכלל מסקנה מעשית-יישומית סדורה אשר על פיה יוכלו הערכאות הדיוניות לפסוק ולהכריע בסוגיית מזונות ילדים בגילאי 15-6 תחת משמורת משותפת המובאת תדיר לפתחן.

בבר"ע 8821/09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (פורסם בנבו, 16.11.2011) נקבע כי חוק זה נועד לאסור באופן עיקרוני כל הפליה על בסיס מיגדרי, בין של נשים ובין של גברים.

באותו פסק דין כתב השופט ס' ג'ובראן: "תופעת הסלקציה בכניסה למועדונים על בסיס מאפיינים אסורים כמין, מוצא וגזע מעידה, בראש ובראשונה, כי טרם מוגרה ההפליה מארצנו. עצם תופעת קיומם של סלקטורים וסלקטוריות, שכל תפקידם לסנן את קהל המבלים ולבחור את אלו הנתפסים כ"ראויים", לרוב על בסיס תפישות סטריאוטיפיות (בשונה ממאבטחים המונעים כניסה רק על בסיס חשש מהתפרעויות) הנה תופעה מטרידה, וספק בעיני אם זו יכולה להמצא מוצדקת, למעט במקרים נדירים.

...

מאחר ונסיבות "הפעם הראשונה" היוו, כך השתמע, את הרקע לתביעה קודמת, הרי בכל הנוגע לתביעה שבפנינו - המסקנה מעדותה של ג'ולי הינה כי תמיד - למעט בליל הסילבסטר - בילו התובעות במועדון ביחד עם חבריהן.

התוצאה משלא הוכיחו התובעות כי הנתבעת נקטה כלפיהן הפליה, כמובנה בחוק איסור הפליה, דין התביעה להידחות.

אשר על כן, הנני דוחה את התביעה ומחייב את התובעות (ביחד ולחוד) לשלם לנתבעת שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 4,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק.

כפי שמציין קריכלי קץ, אי שויון מיגדרי (בעמוד העשירי למאמר): "העמדה של דיני איסור ההפליה שלפיה יש להתערב כדי לאסור לא רק הפליה נגד הקבוצה המוחלשת שסבלה הפליה היסטורית, אלא גם הפליה נגד הקבוצה החזקה, מאותתת כי גם להפליה לטובה של קבוצות מוחלשות עלולה להתלוות פגיעה חברתית חמורה עד כדי כך שהיא מצדיקה את הפגיעה בחופש החוזים של הצדדים. במילים אחרות, המשפט הפרטי נוטה להתערב במערכות היחסים החוזיות של צדדים אך ורק במקרים הנדירים שבהם קיימת סכנה לפגיעה של ממש בצדדים או בחברה בכללותה..... הבחירה של דיני איסור ההפליה להתערב גם במקרים שבהם ההפליה היא לרעת קבוצות חזקות מושתתת על ההנחה שתוצאותיה של הפליה כזו הן חמורות עד כדי כך שהן מצדיקות את הפגיעה בחופש החוזים של הצדדים. בכך בחירה זו מתיישבת עם הבנת אופני הפעולה של חלק ממערכות אי־השויון (דוגמאת אי־השויון המגדרי) ועם כך שלעיתים הפגיעה בקבוצה החזקה והפגיעה בקבוצה החלשה כרוכות זו בזו ואינן ניתנות להפרדה, כך שאי־אפשר להגדיר את הפעולה הספציפית כמיטיבה או כגורעת". דברים דומים הדגיש כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה סלים ג'ובראן, בעיניין פרוז'אנסקי, כי מדיניות המפלה בכניסה על בסיס מין (נשים צעירות יותר מורשות להכנס מתבססת על הסטריאוטיפים המגדריים לגבי שבריריותן של נשים וחשיבותו של המראה החצוני שלהן.

לדבריו, שם בעמ' 40): "למעשה, אף שהמשיבה שואפת להציג את מדיניותה כרצון ביצירת מקום בעל אוירה מסויימת, הרי שהאוירה המסויימת אליה שואפת המשיבה היא אוירה המדיפה ניחוח כבד של הירארכיה מגדרית. מן הסתם, איבחנה בין גברים ונשים על בסיס גיל יוצרת מציאות בתוך המועדון בו ישנו באופן מובנה צד חזק וצד חלש. הגבר המבוגר יותר, ומכאן שאף, בממוצע, בעל ההשכלה הרחבה יותר, הממון הרב יותר והבגרות הנפשית והרגשית הנלווים להתבגרות הפיזית, מוצב למול האישה, שעיקר אפיונה הרלבנטי הוא היותה צעירה יותר. מבנה זה משקף קוד חברתי נהוג ביחסי גברים ונשים, שזוכה לחזוק תדיר בדימוי קולנועיים, ספרותיים ואחרים ומשמר יחסי כוח מובנים. ודוק, בעוד שמוצרי תרבות שונים גורמים לשימור ההירארכיה המגדרית על ידי הצגתה כ"טבעית", פועלת המשיבה באופן כוחני לשימורה על ידי חיוב הבאים בשערי המועדון לפעול במסגרת פטריאכלית זו. ברי, שאין מדובר בתופעה חריגה או נדירה.

...

סוף דבר אני מאשרת את הסדר הפשרה שלפניי ונותנת לו תוקף של פסק דין.

הנתבעות ישלמו לתובע המייצג, מתן בכר, גמול בסך 24,500 ₪ ולבא כוחו, עו"ד רועי בכר, שכר טרחה בסך 38,889 ₪ בצירוף מע"מ. הגמול לתובע ומחצית שכר הטרחה ישולמו בתוך 7 ימים מהיום, ואילו מחצית שכר הטרחה הנוספת תשולם בתוך 30 ימים מהיום, לאחר דיווח הנתבעות על תשלום מלוא הפיצוי לקרן התובענות הייצוגיות.

אני מורה על פרסום ההודעה השנייה לפי סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות.

חזקות אלו נקבעו על מנת להקל על הטוענים לאפליה להוכיח טענותיהם, שכן, מטבע הדברים, אפליית אדם על בסיס קבוצת השתייכותו מתבצעת שלא באופן גלוי ועל כן קיים קושי בהוכחתה (ראו דברי ההסבר להצעת חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות צבוריים (תיקון מס' 2 חזקת הפליה), התש"ע – 2010, ה"ח 334); יחד עם זאת, עדיין מוטל נטל השיכנוע על התובעים להוכיח כי הופלו מחמת השתייכותם לאחת הקבוצות המנויות בס' 3(א) משמצאתי לקבל את עדות התובעים באשר לעובדה לפיה המאבטח סרב להכניסם למועדון לאחר שבחן את חזותם עליהם בלבד, ובטרם כל שיח עימם, אני קובעת כי אכן הופלו וזאת אף שלא שוכנעתי כי היותם בני עדות המזרח דוקא, היא הסיבה בעטיה לא הוכנסו למועדון.

לעניין זה נפסק כי מניעת כניסתו של אדם למקום צבורי מחמת השתייכותו לקבוצה כזו או אחרת ולמצער מחמת תיוגו לקטגוריה כזו או אחרת הנה פגיעה משמעותית: "מניעת כניסה למועדון או למסעדה מטעמים של גזע, דת או מגדר, אשר היבט ההשפלה הכרוך בהן מובהק, במיוחד בהנתן נטלי העבר, מעוררת קושי ניכר במיוחד, וספק אם יש נסיבות בהן תותר". עא 7308/19 רמה טמיר נ' בנק הפועלים בע"מ (20.10.2022 ) (פס' 50) .

...

מכל האמור לעיל מצאתי לקבוע, כי התובעים הופלו על ידי עובדי הנתבעת בכך שכניסתם למועדון סורבה, לא כל נימוק המצדיק את הפלייתם ולכן, הינם זכאים לסעד בדמות פיצוי ללא הוכחת נזק, כאמור בס' 5 לחוק.

מכל האמור לעיל אני מחייבת את הנתבעת לשלם לכל אחד מהתובעים סך של 11,000 ₪ (השוו ת"ק (תביעות קטנות בת ים ) 35962-09-21 קורן יהודה אבני נ' מקום בשמיים בע"מ (29.12.2021) וכן ת"ק (תביעות קטנות ירושלים) 29382-01-11 רועי מירו נ' צבי וקובי ניהול והשקעות בע"מ (31.10.2012)).

בנוסף לסכום זה תשלם הנתבעת סך של 1000 ₪ לכל אחד מהתובעים עבור הוצאות המשפט.

זאת להבדיל, למשל, מהמקרה שנידון ברע"א 8821/09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (16.11.2011), שם מדובר היה בהפליה על בסיס מגדר ולא על בסיס גיל, אולם עצם התפיסה כי כניסה למועדון מותרת מגיל מסוים לא נפסלה כשלעצמה.

...

סבורני אפוא כי מכלול השיקולים מטים את הכף לעבר המסקנה כי המדיניות נשוא התביעה אינה עולה כדי הפליה.

סוף דבר המסקנה שאליה הגעתי, היא כי אין לפנינו "הפליה" אסור מכוח סעיף 3(א) לחוק.

התביעה נדחית אפוא.