אפליה אתנית במקומות עבודה

כן היו דברי השופט ברק בבג"ץ 953/87, 1/88 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח' (פרשת פורז [11]), בעמ' 332: "...אין לך גורם הרסני יותר לחברה, מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם". כך אף בפרשת מרכז השילטון המקומי [10], בעמ' 503: "ואפליה, ידענו, היא הרע-מכל-רע. אפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני-אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת אפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מרקם היחסים בין אדם לרעהו. אנו נתקלים בתופעת האפליה יום-יום: במקום העבודה, בבית המשותף, בעמידה בתור, ביחסם של בעלי שררה לאזרח ולתושב. כך באפליה אישית, כך באפליה חברתית, כך באפליה אתנית, כך בכל אפליה ואפליה. אפליה תפרק מישפחה. באפליה מתמשכת יאבד עם ותשבות ממלכה. אין פלא בדבר איפוא שבכל אתר ובכל דור עשו ועושים בני החברה הנאורים להעלמתה ולמיגורה של האפליה. והמלחמה היא מילחמה מתמדת, מלחמת יום-יום. משולה היא להדיפת גלי הים, שאם תנוח לרגע ישטפוך ויכסוך. עיקר הוא, כמובן, יחסי האנוש בחיי היום-יום. וגם אם לא נדקדק בקיום המצווה 'ואהבת לרעך כמוך', נתבע ונתבע קיום הצוו 'דעלך סני לחברך לא תעביד': כל ששנוא עליך לא תעשה לחברך". אין צורך להאריך ולהרבות.

...

כמו כן, איננו מקבלים את טענת החברה כי דרישתה של גב' אלאשוילי להעסקה בהסכם קיבוצי מהווה פגיעה בשוויון.

בקשר לכך הטעימה החברה כי גב' אלאשוילי זכתה במכרז בחודש אפריל 2013 בעוד מועד כניסתו של מר שובל לתפקידו הנוכחי הוא מחודש אוקטובר 2011, כך שברי כי מדובר בפליטת קולמוס ואין מקום להענקת סעד זה, שכלל לא נתבע על ידה, ממועד מוקדם כל כך. למעשה, העובדת אינה חולקת על טענה זו במסגרת כתבי הטענות מטעמה, ואף באת כוח העובדות הסכימה לכך שהשוואת התנאים צריכה לחול רק מיום כניסתה של גב' אלאשוילי לתפקיד (ראו פרוטוקול הדיון מיום 17.7.19 עמ' 6 שו' 24-25), כך שבעניין זה מתקבל הערעור, והשוואת התנאים כפי שנקבעה על ידי בית הדין האזורי תחול מיום כניסתה של גב' אלאשוילי לתפקיד ואילך.

סוף דבר על דעת כלל חברי המותב נקבע כמפורט לעיל: ערעור העובדות מתקבל בחלקו.

על ערכו של השויון במשטרנו עמד הנשיא ברק בבג"ץ 953/87, פורז נגד ראש עריית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332: "השויון הוא ערך יסודי לכל חברה דמוקרטית... הפרט מישתלב למרקם הכולל ונושא בחלקו בבניית החברה, ביודעו שגם האחרים עושים כמוהו. הצורך להבטיח שויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא בנויה. השויון שומר על השילטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם". אכן, ההפליה היא רעה החודרת לבסיס המשטר הדמוקרטי, מחלחלת ומקעקעת את יסודותיו, עד שלבסוף היא מביאה להתמוטטותו ולחורבנו, ובלשונו של השופט חשין בפרשת ק.א.ל (שם בעמ' 203 ואילך): "..ואומנם טענת ההפליה לעולם נשמע לה, והיא בתשתית התשתיות. עיקרון ההפלייה יסודו בצורך עמוק הטבוע בנו, בכל אחד מאיתנו - שמא נאמר ביצר ובצורך שבאדם: באדם, אך לא רק בו - כי לא יפלו אותנו לרעה, כי נזכה לשויון, מאלוה ממעל ולמצער מן האדם. ילד מביטנו יזעק: המורה, מדוע הוא קיבל ואני לא? ולכשיגדל והיה לאיש, יעמוד ויקבול: מדוע חוייבתי אנוכי במס ואילו הוא פטור מתשלום מס? הפלייה (אמיתית או מדומה) מוליכה אל תחושה-של-קפוח ותיסכול, תחושת-קפוח ותיסכול מֵישירים אל קנאה, ובבוא קנאה תאבד תבונה". וכך אמר בית משפט זה בפרשת אחרת (בג"ץ 7111/95, מרכז השילטון המקומי ואח' נגד הכנסת ואח', פ"ד נ(3) 485, 503): "והפליה, ידענו, היא הרע-מכל-רע. הפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני-אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת הפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מרקם היחסים בן אדם לרעהו. אנו נתקלים בתופעת ההפליה יום-יום: במקום העבודה, בבית המשותף, בעמידה בתור, ביחסם של בעלי שררה לאזרח ולתושב. כך בהפליה אישית, כך בהפליה חברתית, כך בהפליה אתנית, כך בכל הפליה והפליה. הפליה תפרק מישפחה. בהפליה מתמשכת יאבד עם ותשבות ממלכה. אין פלא בדבר איפוא שבכל אתר ובכל דור עשו ועושים בני החברה הנאורים להעלמתה ולמיגורה של ההפליה". יחד עם זאת, לא כל הבחנה ביחס הרשות אל אזרחיה, בין אזרח למישנהו, מהוה הפליה, שכן לפעמים יש הצדקה להבחנה בין שני אזרחים או גופים שונים.

...

טענה זו אינה מקובלת עליי.

סבורני, שאין כל שוני בין העותרת והרופאים הפועלים מטעמה לבין המוהלים המופיעים ברשימת המוהלים.

אלא שעמדת משרד הבריאות לפיה אין מקום להתערבותו בהחלטות הנהלות בתי החולים הממשלתיים בעניין האמור, אינה מקובלת עלי.

מעט מן הרעות תדמינה לה. על מירשעת זו אמרנו במקום אחד (בג"ץ 7111/95, 8195 מרכז השילטון המקומי ואח' נ' הכנסת ואח', פ"ד נ(3) 485, 503): "והפליה, ידענו, היא הרע-מכל-רע. הפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני-אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת הפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מרקם היחסים בן אדם לרעהו. אנו נתקלים בתופעת ההפליה יום-יום: במקום העבודה, בבית המשותף, בעמידה בתור, ביחסם של בעלי שררה לאזרח ולתושב. כך בהפליה אישית, כך בהפליה חברתית, כך בהפליה אתנית, כך בכל הפליה והפליה. הפליה תפרק מישפחה. בהפליה מתמשכת יאבד עם ותשבות ממלכה. אין פלא בדבר איפוא שבכל אתר ובכל דור עשו ועושים בני החברה הנאורים להעלמתה ולמיגורה של ההפליה. והמלחמה היא מילחמה מתמדת, מלחמת יום-יום. משולה היא להדיפת גלי הים, שאם תנוח לרגע ישטפוך ויכסוך. עיקר הוא, כמובן, יחסי האנוש בחיי היום-יום. וגם אם לא נדקדק בקיום המצווה 'ואהבת לרעך כמוך', נתבע ונתבע קיום הצוו 'דעלני סני לחברך לא תעביד': כל ששנוא עליך אל תעשה לחברך." ראו עוד: בג"צ 6051/95, 6086 ריקנט ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח'; אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' (טרם פורסם), בסעיף 32 לחוות-דעתי; בג"צ 453/94, 454 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל ואח', פד מח(5) 501, 521; בג"צ 953/87, 1/88 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב יפו ואח', פ"ד מב(2) 309, 332; פרשת דנילוביץ (לעיל) 759.

...

כדי לאפשר לממשלה לגבש את עמדתה, הייתי משהה את המועד למתן תוקף החלטתי באשר לאי חוקיות החלטת הממשלה לשלושה חודשים (ראה בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר (טרם פורסם)).

סיכומו של דבר: אילו דעתי היתה נשמעת היינו הופכים הצו-על-תנאי למוחלט, וקובעים כי החלטת הממשלה מפלה את ק.א.ל., תוך נקיטה בסעדים המתוארים בפסקה 21 לעיל.

אנו מחליטים איפוא, ברוב דעות, לבטל את הצו על-תנאי ולדחות את העתירה באין צו להוצאות.

לא ניתן להפריז בחשיבות הציבורית הטמונה במיגור ההפליה, ויפים בהקשר זה דברים שנאמרו על ידי השופט (כתוארו אז) מ' חשין: "והפליה, ידענו, היא הרע־מכל־רע. הפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני־אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת הפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מרקם היחסים בין אדם לרעהו. אנו נתקלים בתופעת ההפליה יום־יום: במקום העבודה, בבית המשותף, בעמידה בתור, ביחסם של בעלי שררה לאזרח ולתושב. כך בהפליה אישית, כך בהפליה חברתית, כך בהפליה אתנית, כך בכל הפליה והפליה. הפליה תפרק מישפחה. בהפליה מתמשכת יאבד עם ותשבות ממלכה. אין פלא בדבר איפוא שבכל אתר ובכל דור עשו ועושים בני החברה הנאורים להעלמתה ולמיגורה של ההפליה. והמלחמה היא מילחמה מתמדת, מלחמת יום־יום. משולה היא להדיפת גלי הים, שאם תנוח לרגע ישטפוך ויכסוך. עיקר הוא, כמובן, יחסי האנוש בחיי היום־יום. וגם אם לא נדקדק בקיום המצווה 'ואהבת לרעך כמוך', נתבע ונתבע קיום הצוו 'דעלך סני לחברך לא תעביד': כל ששנוא עליך לא תעשה לחברך" (בג"ץ 7111/95 מרכז השילטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 503 (1996)).

...

בכל הנוגע לטענת המשיבה כי מדיניות בית החולים פוגעת בזכות לשוויון, משרד הבריאות השיב: "מדובר על סירוב למתן הטיפול במקרה שאינו באופן ברור חלק מהזכות לשוויון (כגון סירוב למתן טיפול מטעמי גזע או מין), ולכן, במקרה זה אנו סבורים כי ניתן לקבל סירוב זה כחלק מהתפיסה הערכית בו מתנהל המוסד, והואיל וקיימת אלטרנטיבה סבירה לטיפול, איננו רואים מקום לכפות על המוסד לפעול בניגוד לתפיסתו הערכית" (להלן: המכתב מאת משרד הבריאות).

הבקשה לאישור תובענה כייצוגית על רקע האמור, הגישה המשיבה ביום 7.9.2015 בקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד בית החולים בטענה שמדיניותו פוגעת בזכותה לשוויון (להלן: בקשת האישור).

עוד הגעתי למסקנה כי למרות שסעיף 4(א) לחוק זכויות החולה אינו אוסר באופן מפורש להפלות מטעמים של מעמד אישי, האיסור שבסעיף חל גם הפליה ממין זה. על כן אציע לחבריי כי תינתן רשות ערעור לבית החולים וכי ייקבע שהערעור שנדון על פי הרשות שניתנה יידחה.

די בכל אלה כדי להגיע למסקנה שענייננו בגוף דו-מהותי על כל הכרוך בכך (וראו אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 73-72, 94-91 (2019); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג 491-479 (2013); והשוו לחברת קדישא המקומית בע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א 'קהילת ירושלים' נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (1992)).

ככלל, יש להתייחס בזהירות לטיעון של "מדרון חלקלק", אך במקרה דנן אני סבור כי לטיעון זה יש משקל של ממש ושומה עלינו להישמר ולעצור עוד טרם תחילת ההחלקה במדרון.

מעט מן הרעות תדמינה לה. על מרשעת זו אמרנו במקום אחד (בג"ץ 7111/95, 8195 מרכז השלטון המקומי ואח' נ' הכנסת ואח' בעמ' 503): "והפליה, ידענו, היא הרע-מכל-רע. הפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני-אנוש, ביניהם לבין עצמם. תחושת הפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מירקם היחסים בן אדם לרעהו. אנו נתקלים בתופעת ההפליה יום-יום: במקום העבודה, בבית המשותף, בעמידה בתור, ביחסם של בעלי שררה לאזרח ולתושב.

כך בהפליה אישית, כך בהפליה חברתית, כך בהפליה אתנית, כך בכל הפליה והפליה.

...

הגעתי אפוא למסקנה, כי החלטת הממשלה, שלפיה ניתן מענק אבטחה לאל-על ונשלל מענק דומה לק.א.ל., פוגעת בשוויון.

סיכומו של דבר: אילו דעתי הייתה נשמעת היינו הופכים הצו-על-תנאי למוחלט, וקובעים כי החלטת הממשלה מפלה את ק.א.ל., תוך נקיטת הסעדים המתוארים בפסקה 21 לעיל.

אנו מחליטים אפוא, ברוב דעות, לבטל את הצו-על-תנאי ולדחות את העתירה באין צו להוצאות.