עוד נטען כי ההשוואה שביצע בית המשפט קמא לדיני מכר דירות, ממנה גזר את חובת הגילוי המוגברת, אינה רלוואנטית, מהטעמים הבאים: דרישת הכתב בעיניין מכר דירות מצוינת בחוק; אין מחלוקת שההסכם קובע במפורש שזכויות השמוש בגג ובמחסן הן של הקבלנים (הוצאתם מהרכוש המשותף); הפסיקה הצרכנית נועדה להגן על הצרכן מפערי מידע, ובעניינינו פערים כאלה אינם קיימים, שעה שאין מחלוקת כי המידע הונח במלואו בפני הדיירים, גם אם לא נכתב במפורש בהסכם.
נראה כי קסירר, עו"ד מוזר, וארנשטיין, ראו כעיקר את אמירתו של בית המשפט, בסעיף 33 סיפה לפסק הדין המשלים, לפיה (בהתייחס לחובת הגילוי): "הדברים היו צריכים לבוא לידי ביטוי בטיוטת ההסכם עצמה. אם כך היה נעשה, היה מקום לאכוף את ההסכם".
על סמך דברים אלו, התייחסו קסירר, עו"ד מוזר, וארנשטיין אל הכרעתו של בית המשפט כמכירה, כביכול, בכך שחובת הגילוי המוגבר קוימה אלא שבית המשפט הכריע בכל זאת כנגד עמדתם, הואיל והגילוי לא נעשה בכתב.
לטענת ארנשטיין, הסיבה העיקרית שבגינה לא מבטלים הדיירים את הסכם השתוף היא שהם מבקשים להמשיך ולהנות מן התועלת שצומחת להם מההסכם – רשומם כבעלי הבניין בהתאם לחלקם במושאע (בעוד קודם לכם היו רשומים כחוכרים), כמו גם הפיכתם לבעלי מניוח בחברת קרפס.
...
בית המשפט מצא כי "התמונה הראייתית מראה שככל הנראה שכן"; אך גם אם אין במקום מקלט – הייתה מוטלת חובה על הקבלנים להקים מקלט, הן לפי היתר הבניה והן לפי חוק ההתגוננות האזרחית בנוסחו לפני התיקון משנת 1969.
בית המשפט הגיע למסקנה זו גם מזווית אחרת – על בסיס שיקול הדעת שיש לבית המשפט בבואו ליתן את הסעדים המבוקשים בתובענה, הכפופים לדרישות צדק; וכך קבע:
"התובע עותר לסעד של מינוי כונס נכסים, אך סעד זה מותנה בהתרשמות של בית המשפט מכך שצודק לעשות כן (ראו למשל תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). לחילופין, עותר התובע למתן סעד של אכיפה כנגד הדיירים, אך גם סעד זה כפוף לדרישות הצדק (ראו בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התש"ל-1970). ואפילו צווי עשה באופן כללי כפופים הם לשיקול דעת שיפוטי (ראו את האמור בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 וכן את הרקע ההיסטורי לגיבושם של צווי העשה, שהורתם בדיני היושר של המשפט המקובל (ראו אצל ד"ר יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 571 (מהדורה שביעית בעריכת ד"ר שלמה לוין; 1995)). כל אלה מונעים ממני את האפשרות להעניק את הסעדים המבוקשים שעה שזו תמונת הדברים ביחס למקלט ולמחסן. עניין זה טעון ליבון נוסף." (פסקה 43 לפסק הדין החלקי; ההדגשה הוספה – י' כ').
אוסיף כי מקובלת עליי מסקנת חברי השופט י' כשר (פסקה 54 לפסק דינו), כי פסק הדין החלקי, הוא אמנם פסק דין לעניין המרתף, אולם "החלטה אחרת" לעניין הגג, משטרם הושלם הדיון בסעד האופרטיבי הנובע מממצאי בית המשפט.
בבחינת מעבר לדרוש, מקובלת עליי גם מסקנתו כי לנוכח הטעות העובדתית שנפלה בפסק הדין החלקי, ניתנה הסכמת הצדדים לתיקונו, ככל שנדרש.
סוף דבר: אם תישמע דעתי, נדחה את הערעור על כל חלקיו, וקסירר יישא בהוצאות הדיירים, המשיבים 11-1, בסך של 50,000 ₪.
