אי-קיום דוחות נוכחות על ידי המעסיק

אין בידינו לקבל כנכונה את גרסת הנתבעת, שכן העד מטעמה הבהיר בעדותו שאין לו כל ידיעה אישית ביחס להעסקתו של התובע או לנסיבות סיום עבודתו וכל ידיעותיו נסמכות על מסמכים ועל שיחות שקיים עם יועציה המשפטיים של החברה.

אשר לטענת הנתבעת בדבר עבודה ביום שלפני ושאחרי יום החג, משקיבלנו את דוחות הנוכחות כנכונים, אכן ניתן ללמוד מהם האם התובע אכן עבד בימים הסמוכים לחג, אלא שנפסק כי "בענף השמירה ההנחה היא כי ימי העבודה נקבעים בשיבוץ על ידי המעסיק ובהסכמתו, וזאת כל עוד לא הוכח אחרת" (עד"מ (ארצי) 13/07 אלירן אסלטי נ' כפיר בטחון ומיגון אלקטרוני בע"מ (29.10.08), פסקה 31).

...

דמי הודעה מוקדמת קבענו לעיל כי אנו מקבלים את טענת התובע שפוטר מעבודתו.

נציין, כפי שהראינו לעיל, שקיימת חפיפה של 10 ימים בין תחילת עבודתו של התובע בנתבעת לבין סיום עבודתו אצל המעסיק הקודם, כך לפי אישורי ההעסקה שצורפו לכתב התביעה, ייתכן שהדבר מעיד על קבלת הודעה מוקדמת מהמעסיק הקודם, אולם אין בידינו לקבוע מסמרות משלא נטען בעניין זה בפנינו.

סוף דבר על יסוד כלל האמור לעיל, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע בתוך 30 ימים מהיום את הסכומים הבאים, בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 23.8.11 ועד התשלום בפועל: דמי חגים בסך 704 ₪.

וכפי שנפסק בהמשך לכך על ידי בית הדין הארצי לעבודה: "בחינת פעילותו של ארגון העובדים, תעשה נכון למועד הגשת הבקשה. במסגרת זו תיבחן השאלה "האם ארגון העובדים פועל לקידום זכויות העובדים והאם פעילות זו מבססת דרך אפקטיבית לאכיפתן של הזכויות הנתבעות. פעולה זו אינה חייבת להיות אופטימלית, אך היא חייבת להתקיים ולהיות לא רק 'הצגה' של פעילות". עוד הודגש כי "הקביעה מתי עסקינן במצב עניינים שכזה תלויה, כמובן, בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה", וכי "על בית הדין לשקול את כלל נסיבות המקרה, ובכללן: מאפייניו של ענף התעסוקה המדובר; קיומן או היעדרן של הפרות זכויות שיטתיות; את סוג הזכויות שנפגעו; פועלו של ארגון העובדים (הן ביחס לזכויות שנפגעו והן באופן כללי); נגישותו של ארגון העובדים לטפול בפניות פארטיקולאריות של עובדים, על יסוד ההנחה שארגון עובדים מתפקד חייב להעמיד לרשות העובדים שאותם הוא מייצג מנגנון פעיל ויעיל לבחינת תלונותיהם ולאכיפת זכויותיהם; תיפקודו הכללי של ארגון העובדים בכל הנוגע לשמירה על זכויותיהם של עובדים; יכולתו של ארגון העובדים להביא לאכיפת זכויות העובדים בפועל, כך שיקבלו את המגיע להם מן המעסיק; וכן את יכולתו של ארגון העובדים לפעול גם לאכיפת זכויות בעבר ולא רק במבט צופה פני עתיד." (ע"ע (ארצי) 19275-10-12 קלינור שירותים לישראל בע"מ - ילנה סאולוב (6.12.16)).

המבקש טען במישור המשפטי לשלוש עילות: עילה מכוח הפרת סעיף 16(א) לחוק שעות עבודה ומנוחה, שכן לטענתו המשיבה הייתה צריכה לשלם לו עבור אותו פרק זמן שחרג משעות עבודתו על פי החוק; עילה מכוח דיני החוזים בטענה להפרת הסכם והפרת חובת תום הלב, שכן לטענת המבקש המשיבה לא קיימה את הוראות סעיף 7.1 להסכם עבודתו ולא שילמה לו שכר עבור שעות נוספות שביצע; ועילה מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, שכן המשיבה נימנעה מלשלם לעובדיה שעות נוספות שבהן עבדו כנדרש בדין ובהסכם.

תשלום עבור עבודה בשעות נוספות מעבר למתכונת העבודה (עבור מטלות מיוחדות ומוגדרות מראש) בהתאם לתצהירו של הרוש, במקרים ספורים כאשר היה צורך לבצע שעות נוספות מעבר למתווה העבודה ולמתכונת העבודה של המבקש והוא עבד בשעות נוספות – אלו אושרו על ידי לאומית ושולמו לו. כך למשל בחודש מרץ 2016 שולמו 2 שעות נוספות לפי 125%, ועוד 0.73 שעות לפי 150% בגין שעות עבודה שבוצעו ביום 24.2.16 ואושרו על ידי המשיבה; בחודש נובמבר 2016 שולמו 2 שעות נוספות לפי 125%, ועוד שעה אחת לפי 150% בגין שעות נוספות שבוצעו ביום 9.10.16; בחודש מרץ 2017 שולמו שעתיים נוספות לפי 125%, ועוד 0.83 שעות לפי 150% בגין שעות נוספות שבוצעו ביום 8.2.17 (העתק תלושי השכר ודו"חות הנוכחות צורפו כנספח 6 לתצהירו).

...

המבקש טען כי יש לקבל את בקשת האישור לתובענה ייצוגית שכן היא עונה על הוראות סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות או החוק).

מכל האמור לעיל, אנו סבורים כי ההליך אינו מתאים לניהול כתובענה ייצוגית.

מכל האמור לעיל, דין בקשת האישור לתובענה ייצוגית להידחות.

לסיכום דין בקשת האישור להידחות בשל אי עמידה בתנאים שקבועים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.

בהקשר שלפנינו הובהר על ידי בית המשפט העליון כי בנסיבות מסוימות די יהא בהוכחת קיומו של פער משמעותי בשכר בין עובדת לעובד כדי להוות את "ראשית הראיה" הנדרשת, ולהעביר את נטל ההוכחה אל כתפי המעסיק, להוכיח כי לא לקח בחשבון את מין העובדת בין יתר השיקולים שהובילו להיווצרותם של פערי השכר (עניין גורן).

כך למשל, אם בית הדין ישתכנע שניתן לתת אמון בדוחות נוכחות שנערכו על ידי המעסיק (גם אם אינם מהוים "פנקס שעות עבודה" כהגדרתו בחוק), החזקה עשויה להיסתר.

אי קיומם של תנאים אלה אין משמעה, לפיכך, כי התשלום שניתן לעובד בגין שעות נוספות הוא בהכרח פקטבי ואין להביאו בחשבון זכויותיו של העובד, אלא כי תשלום זה אינו בא חלף התמורה המלאה המגיעה לעובד מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה, אלא על חשבונה" לאחר שעיינו בכלל הראיות שוכנענו כי גמול השעות הנוספות הגלובאלי ששילמה הנתבעת לתובעת אכן שולם בגין עבודתה בשעות נוספות וכי רכיב זה עמד בחלק מהתנאים שנקבעו בעיניין קנסטו.

...

מחומר הראיות כפי שפורט לעיל אכן שוכנענו כי התובעת עמדה בנטל להוכיח כי מדובר בעמלת מכירה שיש לראותה כחלק משכר היסוד של התובעת.

לפיכך, אנו קובעים כי התובעת זכאית להפרשי פנסיה בסך 9,229 ₪ בהתאם לחישוב הבא, החל מחודש 4.2012 נוכח מועד הגשת התביעה ותקופת ההתיישנות: שנה מספר חודשים שכר ממוצע במשק הפרש שכר (שכר ממוצע במשק מינוס 7,000) אחוז הפקדה (בהתאם לצו ולהסכם שהחל ב5% ) סך הפרשי פנסיה 2012 9 8,619 ₪ 1,619 ₪ 5% 728.55 ₪ 2013 12 8,828 ₪ 1,828 ₪ 5% 1,096.8 ₪ 2014 12 9,089 ₪ 2,089 ₪ 6% 1,504.08 ₪ 2015 12 9,260 ₪ 2,260 ₪ 6% 1,627.2 ₪ 2016 12 9,464 ₪ 2,464 ₪ עד 1.7.16 6% ולאחר מכן 6.25% 1,811.04 ₪ (887.04+924) 2017 12 9,673 ₪ 2,673 ₪ 6.5% 2,084.94 ₪ 2018 2 9,906 ₪ 2,906 ₪ 6.5% 377.78 ₪ בכל הנוגע לרכיב התביעה בגין הלנה, לא שוכנענו כי בנסיבות העניין יש הצדקה לחייב ברכיב הלנה, נוכח המחלוקות נשוא תיק זה וקביעותינו לעיל ושעה שרכיב זה נטען רק באופן כללי.

סוף דבר בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין תשלם הנתבעת לתובעת את הסכומים הבאים: הפרשי שכר מכוח חוק שכר שווה על סך של 25,200 בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 15.1.2017 (אמצע התקופה בגינה משולמים הפרשי השכר) ועד למועד התשלום בפועל.

אם ניתן לקבוע פוזיטיבית כי בוצעה עבודה בשעות נוספות, אולם לא ניתן להוכיח את הקף העבודה הנוספת, או כאשר בתום ההליך השפוטי נותרו כפות המאזניים מעויינות בשאלת קיומה של עבודה בשעות נוספות, תחול החזקה הקבועה בסעיף 26ב, ועל המעסיק תוטל חבות בעד לא יותר מ-15 שעות נוספות שבועיות או 60 שעות נוספות חודשיות.

בעיניין זה ראוי להזכיר את הנפסק בע"ע (ארצי) 18354-12-16 א.א. חברה לבידוד ולציפויים בע"מ - דואק (18.04.2018): "... גם כאשר מוחלת החזקה יש בידי המעסיק לסתור אותה, באופן מלא או חלקי. כך למשל, אם וככל שבית הדין ישתכנע כי ניתן ליתן אימון בדוחות נוכחות שנערכו על ידי המעסיקה והגם שאלה אינם מהוים "פנקס שעות עבודה" כהגדרתו בחוק עשויה להיסתר החזקה (ראו: עע (ארצי) 56816-05-16‏ ‏ ‏HAMED EZZEIN‏ נ' חדד טאס עבודות עפר ופיתוח בע"מ,  פיסקה 6 (5.7.17) (להלן: ענין איזיין).

...

בנסיבות עניינו של התובע, לא מצאנו שהחתימה על כתב הוויתור מונעת מהמשך בירור תביעתו של התובע.

סוף דבר – התביעה העיקרית מתקבלת בחלקה, ועל הנתבעת לשלם לתובע הפרשי שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות בסך 165,943 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.3.2015 (אמצע התקופה המזכה) ועד התשלום בפועל.

ב. התביעה שכנגד נדחית.

בסיפא של הסעיף נקבע: "...המעסיק החדש רשאי, על ידי הודעה שיפרסם במפעל ובעיתונות בדרך הקבועה בתקנות, לידרוש שתביעות תשלומים כאמור יוגשו לו תוך שלושה חודשים מיום ההעברה, החלוקה או המיזוג, ואם פירסם את ההודעה אחרי יום זה- מיום הפירסום. המעסיק החדש לא יהיה אחראי לתשלום תביעות שיוגשו לו כעבור התקופה של שלושה חודשים כאמור". עוד נפסק במעגלי תיירות כי: "ידיעתו של העובד על שינוי בזהות המעסיק אינה מטילה עליו את החובה לידרוש את זכויותיו מהמעסיק הקודם, וכי הודעה של המעסיק החדש כי לא יישא בחובות העבודה בגין תקופת העבודה הקודמת (מבלי שקיים את האמור בסעיף 30 לחוק הגנת השכר) אינה משחררת אותו ממחויבויותיו כלפי עובד מועבר. סעיף 30 לחוק הגנת השכר לא נועד לפרוק את המעסיק הקודם מחובותיו על פי דין, ככל שקיימים, אלא להטיל גם על המעסיק החדש - בנסיבות מסוימות - חבות בגינן בדמות ערבות לחובות המעסיק הקודם ....". לאחר שעיינו בכלל הראיות ושמענו את כלל העדויות שוכנענו כי יש לקבל את טענת התובע בכל הנוגע לרציפות בעבודה בכל תקופת העסקתו החל מיום 6.12.16 ועד ליום 10.6.18 וזאת בהתאם לפסיקה ומהנימוקים שיפורטו.

בית הדין הארצי חזר על הקביעה לפיה אין בתיקון לחוק כדי לפטור את העובד מהגשת גרסה ביחס לעבודתו, וכן שאם בית הדין ישתכנע שניתן לתת אמון בדוחות נוכחות שנערכו על ידי המעסיק (גם אם אינם מהוים "פנקס שעות עבודה" כהגדרתו בחוק), החזקה עשויה להיסתר.

...

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ביחס לרכיב תביעה זה, הגענו לכלל מסקנה שדין הרכיב להידחות, שכן לא הוכח פרסום העולה לכדי לשון הרע.

משכך לא שוכנענו כי התובע הרים את הנטל הנדרש ממנו להוכיח רכיב תביעה זה, שעה שלא מסר פירוט בסיסי לכל מרכיב מעילת התביעה.

מעבר לאמור סכומי ההלוואה קוזזו מתלושי השכר ובכל הנוגע לחיובים של בני משפחת התובע הרי שלא מדובר במחלוקת הקשורה ליחסי עבודה ומשכך לא שוכנענו כי יש לקבל טענה זו. סיכום הנתבעת 1 תשלם לתובע, תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין את הסכומים המפורטים להלן : פיצויי פיטורים בסך 19,785 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום סיום העסקה (10.6.18) ועד יום התשלום בפועל.