אי-הקפדה בניסוח תנאי מכרז והתנהלות בלתי תקינה של ועדת מכרזים

בגדרי מיתחם השיקולים הרלוואנטיים, רשאית ועדת המכרזים לשקול גם ניסיון קודם שלילי שנצבר לחובת מציע מסוים, אף אם מדובר בהצעה הזולה ביותר ובמיוחד אם מרכיב הניסיון הקודם נכלל במפורש בתנאי המיכרז (ראו למשל: עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תיכנון תיאום וניהול פרוייקטים בע"מ (27.9.04); עע"מ 2310/02 איגוד ערים איזור דן (תברואה וסלוק אשפה) נ' דסאל מרחבים (9.10.02) (להלן: "עניין דסאל"); תקנה 21 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות חובת מכרזים")).

לא כל שימוע המאוחר לשימוע הראשון - שנועד לתת היזדמנות נוספת והוגנת למציע לשכנע את חברי וועדת המכרזים - לוקה באי תקינות מעקרו.

סיכומו של נושא זה - התרשמתי כי לא נפל פגם כדי כך בהתנהלותה של ועדת המכרזים, תוך שניתנה דעתה לטענת העותרת כי ההחלטה הראשונה התקבלה ללא מתן היזדמנות נאותה לשטוח את טענותיה.

לאחר קבלת הנתונים היתכנסה וועדת המכרזים בשלישית ורק אז התקבלה ההחלטה, תוך שלנגד עיניי חברי הועדה אופי ומורכבות עבודות הגובה מושא המיכרז המחייבות יכולות ביצוע וניהול, כמו גם הקפדה יתירה על היבטי הבטיחות.

בנסיבות אלו, הקשיים אליהם מפנה העותרת בדמות נוסח הזימון לשימוע המקורי, נוסח מיסמכי השוואה שלא הוצגו לפניה עליהם נסמכה וועדת המכרזים והיעדר בחינה אמיתית של סוגיות שבבטיחות – נסוגים מפני מהות העניין.

...

מקובלת עלי הפניית המשיבה 1 לסוגיית תאונות עבודה באתרי בניה ועבודה שהפכה למגפה של ממש.

לאור כל המקובץ, העתירה נדחית.

בהתחשב בתוצאת הדיון, במורכבות המחלוקת, בהיקף העבודות מושא המכרז, בהיקף הדיון שהורחב שלא לצורך גם לעניינים מקצועיים, בהיקף הטענות שהגישו כל אחת מהמשיבות ובמכלול נסיבות העניין - אני מחייב את העותרת לשאת בהוצאות המשיבות 1-4.

מפאת חשיבותו של הסעיף להכרעה, ראוי להביאו כלשונו: "מוצר ה-SCADA המוצע ו/או היצרן ו/או המציע יהיו בעלי/עומדים לפחות באחת מהסמכות אבטחת המידע או תקני אבטחת המידע/ או מבדקי אבטחת המידע הבאים: Nerc CIP, FERC CIP, תקן NIST לאבטחת מידע, תקן בין לאומי ל- Security Development Lifecycle (SDL), IEC 62443 או אחד מחלקיו, הסמכת ISASecure, תקני/הסמכות ISA לאבטחת מידע, מבדק אכילס ISO 27001". במילים אחרות, סעיף זה הורה כי אחד מתנאי הסף לאישור הצעה בשלב הפעימה הראשונה הוא כי המוצר, היצרן או המציע הם בעלי הסמכת אבטחת מידע, או עומדים בתקן או במבדק אבטחת מידע מתוך רשימה סגורה של אפשרויות המפורטות בסעיף (להלן גם: דרישת ההסמכה).

חברת החשמל הקפידה אמנם לגבות כל החלטה של ועדת המכרזים בחוות דעת של הגורמים המקצועיים התומכים בה, אך מהתנהלותה הכוללת עולה גישה המקילה עם קונטאל באופן עיקבי.

לו סברה חברת החשמל כי ברצונה להרחיב את מעגל המציעים ולהותיר בידי ועדת המכרזים שיקול דעת רחב לקבוע עמידה בדרישת ההסמכה, היה עליה לתת לכך ביטוי בניסוחו של תנאי הסף בשלב הפעימה הראשונה, ולא לטעון לכך לאחר מעשה (ראו והשוו: עניין ידע מחשבים, בעמ' 647).

יש להדגיש, כי בנסיבות שנוצרו, ולנוכח פער המחירים, אף הודעתה של אפקון על נכונותה לנהל משא ומתן אינה משנה את התמונה במובן זה שהיא אינה הופכת את החלטתה של ועדת המכרזים לבלתי סבירה באופן המצדיק היתערבות בה. אמת מידה מסייעת נוספת לבחינת סבירות הצעתה של אפקון, מעבר לפער בינה לבין האומדן, היא גם קיומו במקביל של פער בינה לבין הצעתה של קונטאל, אשר נפסלה בשל אי-עמידתה בתנאי הסף, להבדיל מפגם בדרכי קביעת העלויות.

...

התוצאה היא אפוא כי החלטתה של ועדת המכרזים על ביטול המכרז וקיום הליך תחרותי חדש תחתיו תיוותר על כנה.

מקובלת עלי מסקנת חברתי כי אין עילה להתערב בפסק הדין בערעור הראשון, בשל כך שקונטאל לא עמדה בתנאי הסף של המכרז.

משכך דין הערעור להתקבל.

בית המשפט המחוזי בירושלים פש"ר 80-06-99 מוסיוף ואח' נ' כונס הנכסים הרישמי מחוז ירושלים ואח' מספר בקשה:2 לפני כבוד השופט מרדכי כדורי בעיניין: אילן קניג ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר ליפא מאיר, יוסי מנדלבאום המבקש 1. אלון מוסאיוף, החייב ע"י ב"כ עו"ד יגאל ויינשטיין 2. יצחק מולכו, הנאמן ע"י ב"כ עו"ד גיל אפרתי 3. כונס הנכסים הרישמי מחוז ירושלים ע"י ב"כ עו"ד יוסף בכריה 4. יואל הגין, נושה ע"י ב"כ עו"ד שחר הררי 5. אורי מאסי, נושה ע"י ב"כ עו"ד דרור כהן 6. ועדת הנושים ע"י ב"כ עו"ד שלומי שריקי 7. הקדש שלמה יעקב מוסאיוף ע"י המנהל המיוחד עו"ד משה בן דוד המשיבים החלטה

לטענת המבקש, ההזמנה פורסמה לאחר שבית המשפט הגיע למסקנה שפרק הזמן הארוך בו מיתנהל ההליך, שהחל בשנת 1999, הוא חריג ביותר, ושיש לסיים את ההליכים בהקדם האפשרי באמצעות מימוש זכויות החייב.

מכל מקום, טוען המבקש, בעל תפקיד כפוף לעקרונות הבסיסיים של דיני המכרזים הציבוריים, ולכן יש לתת משקל רב לעיקרון סופיות המיכרז, לעיקרון השויון וההגינות, לחובת תום הלב ולאנטרס של אמון הציבור בתקינות הליכי חידלות פרעון.

טענות הנאמן: לטענת הנאמן, אין לאשר את הצעת המבקש, מאחר שהיא לא עונה לתנאי ההזמנה, כיוון שההליך בו נקט לא היה כפוף לדיני המכרזים ומאחר שהתמורה המוצעת בה, אופן חלוקתה ומעורבותו של הגין בה מצדיקים את דחייתה.

נוסח המודעות לא הועבר למבקש, ומכל מקום נוסח המכתב וההסכם גובר על נוסח המודעות בכל מקרה של אי בהירות.

ברם, גם בשיטה זו על הנאמן להקפיד על כללי הגינות בסיסיים.

ככלל, בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתו של הנאמן בשקול דעתו שלו, ולא ימהר להתערב באופן שבו הוא מפעיל את סמכויותיו, אלא אם כן מצא כי שיקול דעתו של הנאמן הופעל באורח בלתי סביר או בלתי תקין באופן מהותי.

...

לטענת המבקש, ההזמנה פורסמה לאחר שבית המשפט הגיע למסקנה שפרק הזמן הארוך בו מתנהל ההליך, שהחל בשנת 1999, הוא חריג ביותר, ושיש לסיים את ההליכים בהקדם האפשרי באמצעות מימוש זכויות החייב.

לכישלון זה השפעה ממשית על משקלה של ההצעה, במיוחד על רקע האמור בדבר מבנה ההצעה ומעורבותו של הגין בה. לא ניתן לקבל את טענת המבקש לפיה קיימת אפשרות לרשום שיעבוד לטובת הנאמן על הנכסים.

התוצאה: סופו של דבר, לא נמצא פגם בשיקול דעתו של הנאמן שבחר לבכר את דחיית הצעתו של המבקש על פני קבלתה, שעה שמשקלם של האינטרסים העומדים נגד קבלת ההצעה גובר על משקלם של האינטרסים העומדים לטובתה.

לפיכך, הבקשה נדחית.

יתר המשיבות לא הגישו תשובות לעתירה, ובהתאם להחלטתי מיום 10.8.21 ייחשבו כמי שהותירו את ההכרעה לשיקול דעת בימ"ש. לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעת טענותיהם בע"פ הגעתי למסקנה ולפי יש לדחות את העתירה מהנימוקים שיפורטו: מסגרת נורמאטיבית: בימ"ש אינו משמש 'ועדת מכרזים עליונה", ולא נועד להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשקול דעתו שלו ורק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מיכרז תקין תצדיק היתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים (עע"מ 1338/21 חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ נ' משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, סעיף 26 לפסק דינו של כב' השופט נ' סולברג).

המיכרז נוסח כמכרז דו-שלבי, כאשר בשלב הראשון ועדת המכרזים הייתה אמורה לבדוק את עמידת המציעים בתנאי הסף של המיכרז ורק בשלב השני לפתוח את הצעות המחיר של המציעים שהצעותיהם עמדו בתנאי הסף.

יש לבחון – האם בפגם שנפל בהתנהלות ועדת המכרזים יש בכדי להוביל לפסילת המיכרז או שמדובר בפגם טכני בלבד? אני סבורה כי בנסיבות אין בעובדה שהעירייה לא בחנה את ההצעות בהתאם למנגנון הדו שלבי בכדי להוות עילה לפסילת המיכרז או להצדיק היתערבות בשקול דעת ועדת המכרזים.

העותרת לא טוענת שהעירייה לא הקפידה בבחינת תנאי הסף ופירשה אותם באופן רחב על מנת לאפשר להצעות כדאיות מבחינתה להכנס בשערי המיכרז.

...

יתר המשיבות לא הגישו תשובות לעתירה, ובהתאם להחלטתי מיום 10.8.21 ייחשבו כמי שהותירו את ההכרעה לשיקול דעת בימ"ש. לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעת טענותיהם בע"פ הגעתי למסקנה ולפי יש לדחות את העתירה מהנימוקים שיפורטו: מסגרת נורמטיבית: בימ"ש אינו משמש 'ועדת מכרזים עליונה", ולא נועד להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו ורק סטייה מהותית מעקרונות יסוד של ניהול מכרז תקין תצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים (עע"מ 1338/21 חנן אום אלפחם, חברה למתן שירותי בית ורווחה בע"מ נ' משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים, סעיף 26 לפסק דינו של כב' השופט נ' סולברג).

יחד עם זאת, אין בידי לקבל את טענת העותרת לפיה בענייננו נגרם "עיוות חמור בשיקול דעתה של ועדת המכרזים". לטענתה אין מדובר בעיוות תיאורטי אלא "בפגם בפועל" שבא לידי ביטוי במענה של היועץ המשפטי של העירייה מיום 22.7.21 ביחס להשגות העותרת (נספח 16 לעתירה) שם הסתמכה בתשובה גם על מחיר של הצעות פסולות.

בסיכומו של דבר, לא מצאתי כי נפל פגם כה מהותי בהתנהלות ועדת המכרזים או בניהול הליך המכרז המצדיק התערבות בשיקול דעת ועדת המכרזים.

לפיכך, דין העתירה להידחות.

לסיכום: לאור האמור לעיל, דין העתירה להידחות.

להכשיר, לא בלי היתלבטות את הצעת העותרים 12-15 שסומה במיכרז כהצעה 296, וזאת מאחר שהצעה זו נדרסה על ידי הצעה 297 שהוגשה על ידי העותרים 12-15, הגם שהראשונה כשלעצמה הייתה תקינה מבחינת צורופותיה, וחרף העובדה כי אין הצדקה לצפות שועדת המכרזים תקיים כעניין שבשיטה, מכאן ולהבא, מעקב חקירתי אחר הצעות הדורסות הצעות קודמות להן בזמן נוכח הוראות המיכרז המפורשות לפיהן רק ההצעה האחרונה המוגשת על ידי מציע ספציפי היא הקובעת.

מעקרון השויון נגזרת גם החובה להקפיד הקפדה יתרה הן על קיום תנאי המיכרז והן על ניסוח תנאיו, שכן, הגמשה באכיפת תנאי המיכרז עלולה להביא לידי אפליה בין מציעים פוטנציאליים, ולסכל את תכליתו של המיכרז.

בשים לב להוראות המיכרז המחייבות כל מציע להזדהות במערכת "מימשל זמין" ורק לאחר מכן להגיש את הצעתו, מקובלת עלי עמדת המשיבה כי היתנהלותו של עו"ד חלאג', שחזקה עליו לאור תחום עסוקו כי ידע את הוראות המיכרז ותנאיו, אינה מהוה פגם טכני, כי אם פגם מהותי היורד לשורשו של עניין.

...

בשים לב להוראות המכרז המחייבות כל מציע להזדהות במערכת "ממשל זמין" ורק לאחר מכן להגיש את הצעתו, מקובלת עלי עמדת המשיבה כי התנהלותו של עו"ד חלאג', שחזקה עליו לאור תחום עיסוקו כי ידע את הוראות המכרז ותנאיו, אינה מהווה פגם טכני, כי אם פגם מהותי היורד לשורשו של עניין.

לאור האמור, סבורני כי אין מנוס מלדחות את העתירה ביחס לעותרים 24-31.

סוף דבר סיכומו של דבר ולאור כל האמור לעיל, עתירת העותרים 1-23 מתקבלת, ואילו עתירת העותרים 24-31 נדחית.