אישור פסילת ערבות מיטיבה ופסילת הצעה האם ניתן לערער

בעע"מ 9289/20 לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי בע"מ נ' נת"ע נתיבי תחבורה ערוניים להסעת המונים בע"מ (פורסם במאגרים משפטיים), אכן צוינה על ידי כבוד השופט גרוסקופף הגישה המרוככת יותר, אולם נרשם שם מפורשות, כי מקרה של טעות ביחס לשם המציע הוא מקרה שונה, וראו מה נכתב שם ".... כפי שציינו המערערת והמשיבה 3, עמדה זו מחייבת מתן פרשנות מרחיבה להילכת אדמונית החורש, במיוחד ככל שהדברים נוגעים לשאלה האם שני הליקויים גלויים על פני הערבות – פרשנות שיתכן כי היא אף חורגת מגבולותיה המוכרים של ההלכה. ודוק, מעיון בכתב הערבות לבדו, ללא ידע נוסף, בודאי שלא ניתן לעמוד על שני הליקויים. עם זאת, ועדת המכרזים, וכן כל המעיין במסמכי המיכרז, יכול לעמוד על הפגמים בנקל, ללא צורך בבדיקות נוספות (בשונה, למשל, ממקרה של טעות ביחס לשם המציע)...." (הדגשה שלי – הח"מ).

וראו גם שני פסקי דין שניתנו לאחרונה, לאחר אותו פסק דין (אחד מהם הזכירה גנים בירוק בטיעוניה, בהם צוין כי הגישה המרוככת עדיין אינה הגישה הנוהגת בפסיקה: ת"א (באר שבע) 3511-09-21 טבקול דני ובניו בע"מ נ' החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ (פורסם במאגרים משפטיים), שם נקבע כדלקמן: "....שלישית, העמדות שהובאו עד כה בבית המשפט העליון הן בגדר דיעות יחיד או אמרות אגב, ולא הלכה פסוקה. כך, בעע"מ 9289/20 אושרה ההצעה עם הערבות הפגומה בגלל המנגנונים הייחודים שנקבעו במסמכי המיכרז (סעיף 15 לפסק הדין). בעע"מ 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב (ניתן ביום 23.7.2020) לא נפסלה הצעה עם ערבות מיטיבה נוכח סתירה במסמכי המיכרז ואי בהירות לגבי תאריך תוקף הערבות. כב' השופט י' עמית הותיר את סוגיית הערבות המיטיבה בצריך עיון (פסקה 7). בדומה, נפסק בעע"מ 2883/14 אסיה תורס בע"מ נ' מועצה איזורית ג'סר אל זרקה (ניתן ביום 6.7.2014) כי אין לפקוד על המציע את עוונו של עורך המיכרז, שניסח באופן לא ברור את הוראות המיכרז לגבי מועדי הערבות....". וראה גם: עת"מ (תל אביב) 10035-09-21 פורום שתיל בע"מ נ' החברה למשק וכלכלה של השילטון המקומי בע"מ (פורסם במאגרים משפטיים), שם נקבע כדלקמן: "...ואכן, ההלכה הקיימת לגבי הגישה הדווקנית המצמצמת והחלתה באופן שווה על כלל הערבויות כולל ערבות מטיבה נקבעה בענין עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' ליד בקרה בע"מ (פורסם בנבו)(1/1/12) (להלן-ענין אפקון המקורי).

...

יחד עם זאת במקרה כזה, סבורני שהיה מקום לשקול החזרת הדיון לוועדת המכרזים, על מנת שתנקד את גני אמין במימד האיכות, ועל מנת שתבחן לאור הניקוד הכולל של גני אמין, מי הזוכה במכרז, זאת על אף שיש קושי בעניין זה שכן סעד זה לא התבקש בבקשה לסעד זמני.

באשר לטענת הסמכות העניינית שהעלתה גנים בירוק, אני קובעת כי מאחר ותקופת ההתקשרות על פי המכרז נשוא הליך זה הינה לשנה, כאשר שווי ההתקשרות לשנה נמוך מסמכותו של בית משפט זה, אזי הסמכות נתונה לבית משפט זה. העובדה שבמכרז נקבע שישנן גם תקופות אופציה, אינן מביאות לכך שערך ההתקשרות יחושב תוך לקיחה בחשבון של אותן שנות אופציה.

לסיכום אשר על כן החלטתי לדחות את הבקשה.

הבקשה נדחתה בהחלטתה של הנשיאה נאור, ובין היתר נאמר בהחלטה: "רבות נכתב על הצורך לדקדק בעינייני ערבות במכרזים [...] כלל הוא, כך נקבע, כי בכוחו של פגם בערבות להביא לפסילת הצעה במיכרז, אף מבלי להעמיק בחקר הטעות, בכוונת המציע או ברצון הערב [...] ואולם, לכלל יש יוצאים מן הכלל. בפסיקה הודגש כי מדובר במקרים יוצאי דופן כגון פליטות קולמוס, טעות סופר, השמטה מקרית או הוספת דבר באקראי, או מקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום-לב והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות [...

המסקנה אליה הגעתי איננה מיטיבה באופן כללי עם קבוצת מציעים בהשוואה למציע בודד, והיא נעוצה בנסיבותיו של המקרה ובניסוחו של סעיף 7.1.2 למכרז.

לבסוף, לא נעלמו מעיניי הטענות לפגמים נוספים שנפלו בכתב הערבות: המציעה רוית אמסלם וידר הופיעה בכתב הערבות כ"וידר רוית"; ורון גלזר הופיע כ"גלזר רון (גרשון)". ועדת המכרזים לא התייחסה לכך בהחלטתה, אך גם אם נניח שיש מקום להדרש לכך כיום, הדברים שנאמרו לעיל בעיניינו של המשיב 1 – יפים גם כאן, ובנגוד לטענתם של המערערים אינני סבור כי ניתן להצביע על היצטברות של פגמים שצריכה להוביל לפסילת ההצעה.

...

כפי שנאמר בעע"מ 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל (22.05.2008): "קריאה פשוטה של שני הנוסחים מובילה למסקנה כי למרות השוני הסמנטי בשני הנוסחים, מדובר בכתב ערבות זהה במהותו ובהשלכותיו האופרטיביות לגבי המשיבה" (פסקה 15 לפסק דינו של השופט ג'ובראן).

לסיכום: בית משפט קמא סבר כי ועדת המכרזים פסלה את הצעתם של המשיבים ללא סיבה מוצדקת, ואיני רואה להתערב במסקנתו.

על-אף שניתן להבין את ההיגיון בבסיס קביעה זו, הרי שהיא אינה מתיישבת עם הרישא של סעיף 7.1.2 הקובעת כי "שם החייב בערבות/ערבויות יהיה זהה לשם המציע". בהמשך נקבע כי "בהצעה משותפת ניתן יהיה לצרף ערבות בנקאית בה מופיע שמו של אחד או יותר מיחידי המציע". אני סבורה כי קריאת הסעיף בכללותו מובילה למסקנה כי על אף שלמציע בהצעה משותפת יש אפשרות לכלול בערבות רק שם אחד מבין שמות המציעים בהצעה, הרי שמשעה שבחר לציין מספר שמות בערבות, על השמות כולם לעמוד בתנאי ההצעה, היינו להיות זהים לשמותיהם בהצעה.

בית-המשפט (כב' המשנה לנשיאה א' רובינשטיין וכב' השופטים ע' פוגלמן וצ' זילברטל) ציין, כי "נוכח השעור הזניח מאוד של הפרש הערבות המטיב (82 ₪; 0.0002%) ותום הלב שאין עליו חולק, וכן העידר יתרון למערערת, ניכנס המקרה לגדרי החריג בנושאי הערבויות, ואינו פוגע באופן ממשי בהלכה המחמירה בהקשרים אלה, שעניינה בדיקה בשבע עיניים של הערבות בטרם תוגש". יצוין, כי הכלל הפסיקתי הנידון לעיל, אשר לפיו שינוי בנוסח הערבות לעומת הנידרש במסמכי המיכרז יביא לפסילת ההצעה – זכה להתייחסות מלומדים, ובין-השאר, בעיניין המשפט הרצוי, במובחן מהמשפט המצוי.

יצוין, כי בפסק-הדין שניתן על-ידִי בעת"מ 45774-07-16, בעיניין אס. אמ. מכוני רשוי בע"מ (לעיל), אושרה החלטת ועדת מכרזים, בדבר פסילת ערבות בנקאית אשר הגישה העותרת לועדת המכרזים, במסגרת הארכת תוקף הערבות הבנקאית לנוכח התמשכות הליכי בדיקת ההצעות במיכרז, זאת מחמת היות הערבות "ערבות מיטיבה" בכשלושה חודשים מהמועד שנקבע.

...

לגרסתה, על-רקע האמור בחנה את ההצעה באופן מהותי, מתוך מגמה לקיים את ההצעות המוכיחות ניסיון רלבנטי ומספק לצורך המכרז, על-פני פסילתן, ועשתה כן באופן שִוויוני כלפי כלל המציעים במכרז.

סבורני, כי הפגם שנפל באי-צירוף ההמלצות להצעת משיבה 3, הוא פגם מהותי, של אי-עמידה בתנאי הסף; וכי בנסיבות המקרה מדובר בפגם שלא ניתן היה למחול עליו על-ידי הגשת המלצות שנכתבו ושהוגשו בשלב מאוחר למועד הגשת ההצעות.

משלא פסלה הוועדה את הצעת משיבה 3, אין מנוס מקבלת העתירה ומביטול זכיית משיבה 3 במכרז.

לאחר שמיעת הסבריו חברי הועדה קיימו דיון בשאלה אם יש לפסול את הצעתה של עוז הדרום, בשים לב, בין היתר, לתום הלב של המציע, עיקרון השויון, ותרומת חכ"ל לתקלה.

כך למשל, נפסלה הצעה שהוגשה באיחור של מספר דקות, כיוון שהמציעה סברה שתיבת המכרזים נימצאת בקומה 1 כשלמעשה היא נמצאה בקומה -1 (עת"מ (ת"א) 1230/08 שפיר הנדסה אזרחית בע"מ נ' עריית תל אביב יפו (ניתן ביום 7.9.2008)); נפסלה הצעה שהוגשה באיחור לאחר שנציג המציעה הגיע להגישה בבניין אחר, בשל הפניה לכתובת שגויה של נציג עורך המיכרז (עת"מ י-ם) 9064/08 קו מהנדסים בע"מ נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 22.1.2009); נפסלה הצעה שהוגשה בתיבת מכרזים המצויה בבניין אחר בשל טעות אנוש (עת"מ (י-ם) 35595-03-15 ברסקי את ברגר רו"ח (שותפות רשומה) נ' מדינת ישראל משרד הרווחה והשירותים החברתיים (ניתן ביום 17.4.2015); ערעור שהוגש לבית המשפט העליון נמחק לאחר שהמערערת חזרה בה מערעורה (עע"מ 3096/15 ברסקי את ברגר רו"ח נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (ניתן ביום 30.11.2015)); נדחתה עתירה של מציעה שלא הגישה את הצעתה לתיקייה הנכונה (באופן אלקטרוני) בשל הסבר שגוי של נציג עורך המיכרז, כנטען (עת"מ (ת"א) 2834-05-19 שותפות שפיר מר- טר רציף 21 נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (ניתן ביום 16.5.2019); ונפסלה הצעה שהוכנסה לתיבת המכרזים מספר שניות לאחר שזו ניסגרה (בשל גודל המעטפה) (עת"מ (ת"א) 63440-05-19 אשל הירדן יזום ובנין בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (ניתן ביום 7.7.2019).

בעע"מ 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב (ניתן ביום 23.7.2020) לא נפסלה הצעה עם ערבות מיטיבה נוכח סתירה במסמכי המיכרז ואי בהירות לגבי תאריך תוקף הערבות.

...

אין בידי לקבל את טענת המשיבות, כי ההצעה לא נמצאה בתיבה בגלל תקלה של הרשות.

במצב דברים זה, אין מנוס מלבטל את החלטתה של ועדת המכרזים.

סוף דבר, התביעה מתקבלת, והחלטת ועדת המכרזים מיום 11.8.2021 מבוטלת.

" רו"ח פחטר ציינה בין היתר: "אציין כי גם כשהעירייה הודיעה על דחייה במועד האחרון להגשת ההצעות נכתב בצורה מפורשת שתוקף כתב הערבות ומועד שליחת הארכתה לא ישונה. אז כאמור יש פה חוות דעת משפטית לעניין זה שמדובר בערבות מיטיבה שלא ניתן לקבלה לפי הפסיקה, ולכן מבקשים לפסול את הערבות של סנו פרופשיונל ואת ההצעה הנסמכת עליה." בהחלטת וועדת המכרזים ממועד זה הוחלט לאשר להכריז על דאלאס כעומדת בתנאי סף של המיכרז וכזוכה בו; לפסול את ערבות סנו בשל פגם מהותי בערבות שהגישה ואת ההצעה שנסמכת עליה; לפסול את הצעת המשתתפות במיכרז 2,3, ו-5 עקב אי התאמת הדוגמאות לאפיון הטכני שנקבע במיכרז.

בפסק הדין שנתן אך זה מקרוב בעע"מ 9289/20 לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי בע"מ נ' נת"ע נתיבי תחבורה ערוניים להסעת המונים בע"מ  (20.05.2021) (להלן: "עניין לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי") נדחה ערעור על פסק דינה של כב' השופטת אביגיל כהן אשר במסגרתו נדחו עתירות לפסילת הצעה שהוצעה במיכרז עקב פגמים בערבות שצורפה לה. במסגרת מיסמכי המיכרז שנידון באותו עניין, נקבעו שני מנגנונים שתפקידם להבטיח כי לא ייפלו פגמים בערבויות המציעים באופן שיחייב את פסילת הצעותיהם: מנגנון פרה-רולינג, שהתיר למשתתפים, להגיש טיוטה של כתבי הערבות לבדיקה מקדימה של ועדת המכרזים, ובנוסף מנגנון שהקנה לועדת המכרזים סמכות להורות למציע לתקן ליקויים שאינם נוגעים לתנאים המהותיים או להיתעלם מהם.

...

העותרת טוענת כי תיקפה את ערבותה מספר חודשים קדימה לנוכח שינוי המועד האחרון להגשת ההצעות; העותרת הגישה את הצעתה למכרז ביום האחרון להגשת ההצעות הנדחות, זאת ביום 15.11.2020; במועד קיום ישיבת וועדת המכרזים רק ערבותה הייתה בתוקף וגם הצעתה הייתה הזולה ביותר ולא ברור כלל כיצד דנה וועדת המכרזים בהצעת המשיבות 2-5 מבלי שהייתה להן ערבות בתוקף; העירייה לא פעלה לתקן את עניין הארכת הערבויות, והדבר מעיד על החשיבות הנמוכה שייחסה לכך במכרז; העירייה נהגה בגישה סלחנית כלפי המציעות האחרות שלא הייתה להן ערבות בתוקף ביום בו התקיימה ישיבת ועדת המכרזים 21.3.2021 ובנוקשות כלפי העותרת, מדובר בהתנהלות בלתי סבירה.

בעניין לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי נקבע כי שאין צורך להכריע בשאלה אם ניתן להכשיר את הערבויות נשוא המחלוקת מכוח סייג או סיוג של כלל ההתאמה המלאה, והדיון התמצה אך בהתנהלותה של וועדת המכרזים בהפעלת המנגנונים המתוארים לעיל, ובסופו של דבר נמצא כי על פי דיני המכרזים, החלטת הוועדה התקבלה כדין.

מכל מקום וכפי שנפסק בע"א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב (23.7.2020): "כל עוד לא עברה ההלכה האמורה מהעולם, ראוי לדקדק עם הטוען לה, ולהחילה רק בנסיבות בהן הדרישות שהוצבו על ידי עורך המכרז ביחס לתנאי הערבות היו ברורות, כך שהאשם הבלעדי באי ההתאמה שבין הערבות שנדרשה לערבות המיטיבה שניתנה נעוץ במציע" וזהו המקרה שלפני, ומשכך, דין העתירה להידחות.

התוצאה העתירה נדחית.