מתעוררת איפוא השאלה: כיצד מקבל גורם כלשהוא לטיפולו שטח בן 850 דונם (תוך שהודגש שעליו לא לחרוג ממנו), חותם על הסכם שבו כתוב, ברחל בתך הקטנה, 1,071 דונם, ומגיש לאישור תכנית בת 1,416 דונם? עיון בתצהירים שהגישה ההסתדרות הציונית בבית המשפט המחוזי, מלמד כי לא ניתן הסבר ממשי לאי התאמה זו (המצהיר, מר יוסי שגב, שימש כסגן מנהל חטיבת חוזים ביטחונות וקרקעות בהסתדרות הציונית משנת 1998, הגיש תצהיר הן מטעם ההסתדרות הציונית, הן מטעם המחזיקים).
האם בעת שנחתם הסכם ההרשאה בין הממונה על הרכוש הממשלתי להסתדרות הציונית, בשנת 1997, אמונתם של הצדדים כי המקרקעין נתפסו בידי המפקד הצבאי עמדה במבחן "תום הלב" לעניין סעיף 5? אם התשובה לכך חיובית, הרי שבאותה עת (ולמצער בשנת 1999, בעת שהוקם היישוב מצפה כרמים במיקומו הנוכחי תוך הסתמכות על הסכם ההרשאה) רכשו הסוכנות היהודית ומי שהתקשר עימה זכויות טובות במקרקעין.
...
לגישתי, עצימת עיניים זו שנמשכה לאורך השנים נושאת משקל משמעותי בבואנו לבחון את תום ליבו של הממונה בענייננו וזאת גם בהנחה – שאינה מקובלת עלי – ולפיה, כעמדת כמה מחבריי, מועד השתכללות "העסקה" לעניין סעיף 5 לצו הוא בשלב מאוחר יותר (הסכם ההרשאה האחרון משנת 1997 או מועד כניסת התושבים הראשונים של מצפה כרמים לתמונה בשנים 2000-1999).
המסקנה המתבקשת בעיניי מן העובדות המפורטות לעיל היא כי הממונה לא עמד בדרישת תום הלב ברף הגבוה משום שבאותו שלב הוא ידע כי קיימים קשיים כאלה ואחרים ביחס לתא השטח שבו ממוקם היישוב כוכב השחר ושבו ישב "מצפה כרמים הישן". לכן, משהתעורר הצורך להעתיק את מיקומו של מצפה כרמים ממיקומו המקורי למיקום חדש במסגרת "הסכם המאחזים", ניתן היה לצפות שכדי להפיג את החשש לחריגה מצו התפיסה, תיעשה בדיקה מעמיקה ויסודית בטרם יועתק היישוב.
לפיכך, אין בעיניי מנוס מן המסקנה כי אין מדובר ברשלנות אלא בעצימת עיניים של ממש.
