אישור הסדר פשרה בתובענות ייצוגיות בגין הודעות פרסומת אסורות

לאחר הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית (להלן: בקשת האישור), ולפני שהוגשה תגובת הנתבעת, הצדדים הודיעו כי הגיעו לידי הסכם ועתרו בבקשה לאישור הסדר הפשרה.

בכך, לטענת התובע, הנתבעת הפרה את סעיף 30א בחוק התיקשורת שעניינו שיגור דבר פירסומת באמצעות מיתקן בזק ואת סע' 2(א) בחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 שעניינו איסור הטעה.

לאחר עיון בהסכם הפשרה המתוקן, ולאחר ששקלתי את מכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול , סבורני כי המדובר בהסדר שהנו ראוי, הוגן וסביר בנסיבות העניין מהטעמים שלהלן: הנתבעת אוחזת בטענות הגנה כבדות משקל, כמו למשל הקושי עליו הצביעה בהוכחת הטענה כי לקוחות מי עדן ואלקטרה בר אינם לקוחות ממשיכים של הנתבעת; טענת המשיבה כי משלוח ההודעות לא נעשה בפועל על ידה אלא על ידי ספק דיוור עמו היתקשרה ושאלת ייחוס האחריות למשיבה:"סעיף 30א(ב) לחוק התיקשורת מורה: "לא ישגר מפרסם דבר פירסומת ... בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען" ואילו סעיף 30א(ה) לחוק קובע תנאים מסוימים שבהם חייב לעמוד "מפרסם המשגר דבר פירסומת". סעיף 30א(ט) לחוק מורה כי "הפרת הוראות סעיף זה היא עוולה אזרחית והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחולו עליה, בכפוף להוראות סעיף זה". מן האמור עולה כי "שיגור" של דבר פירסומת הוא חלק מיסודות העוולה הקבועה בסעיף 30א לחוק התיקשורת וכי לא ניתן להטיל אחריות אזרחית מכוחו של סעיף זה על מי שלא ביצע פעולה כאמור.

...

לאחר עיון בטיעוני הצדדים, ובהתחשב בתועלת שהתובענה הביאה לחברי הקבוצה בעיקר בעניין ההסדרה העתידית; הסיכון המצומצם שהתובע וב"כ נטלו על עצמם; השלב המקדמי בו הסתיים ההליך שלא חייב התובע וב"כ להשקיע עבודה וזמן רב לשם ניהול ההליך; היקף הפיצוי הסוטה במידה ניכרת מהסכום הנתבע (עניין גלבוע, פס' 8) והאפשרות כי חלק מחברי הקבוצה לא יקבלו את הפיצוי שנקבע; כן העובדה שהתובע וב"כ לפני גיבוש הסדר זה הסכימו להסדרים קודמים שלא ראיתי לקבל משום שלא עמדו בקנה אחד עם טובת הקבוצה המיוצגת - מכל אלה אני קובע כי שכר הטרחה והגמול המומלצים הינם סבירים בנסיבות המקרה ומתיישבים עם תוצאה שהתקבלה.

הגמול למבקש יעמוד על 35,000 ₪, והשכ"ט על סך 110,000 ₪ בתוספת מע"מ. סיכום לאור כל האמור לעיל אני מאשר את הסדר הפשרה ונותן לו תוקף של פסק דין.

אני מורה על פרסום הודעה לפי סעיף 25(א)(4) לחוק בשני עיתונים יומיים נפוצים.

בפני בקשה לאישור הסדר פשרה בהתאם לסעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות") אשר במסגרתה נטען כי המשיבה, קנקון מוצרים בע"מ (להלן: "המשיבה") הפרה את הוראות סעיף 30א לחוק התיקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התיקשורת"), עת שלחה לחברי מועדון הלקוחות שלה דברי פירסומת חוזרים, במיסרון קצר ובהעדר הסכמה מצידם.

לטענת המבקשת ההודעות האמורות מהוות "דבר פירסומת" אסור וכן מהוות פגיעה חמורה בפרטיותה תוך שימוש לא ראוי בקניינה, לרבות מספר הטלפון הסלולארי וכן תוך עבירה על הוראות בדבר "דיוור ישיר" בנגוד לחוק הגנת הפרטיות.

המשיבה תודיע על דבר ההטבות בפניה יזומה לחברי הקבוצה באמצעות מיסרון (בהתאם לפרטים המצויים בידי המשיבה), בו יצוין כי מדובר בהטבות הניתנות מכוח הסדר פשרה בבקשת האישור והתובענה, וזאת בהתאם לנוסח המצ"ב: במסגרת הסדר פשרה בתובענה ייצוגית ת"צ 28592-12-15 הינך זכאי/ת לאחת מבין ההטבות המוצעות שלהלן ____.

...

בכל הנוגע לדרך חישוב שכר הטרחה שיש לפסוק, נקבע בעניין שמש כי כעקרון, יש לבכר את שיטת האחוזים: "סיכומם של דברים עד כה הוא, כי אנו סבורים שבתביעות ייצוגיות שעניינן בסעד כספי יש לאמץ את שיטת האחוזים כשיטה המקובלת לקביעת שכר הטרחה של עורך הדין המייצג. שיעור האחוזים שייפסק יושפע הן מנסיבותיו הספציפיות של ההליך, הן מהאופן בו הסתיים ההליך והן מגובה הסכום שנפסק. כמו כן, יחושב שיעור שכר הטרחה מתוך הסכום שנגבה על ידי הקבוצה בפועל. כמו כן, מן הראוי לפסוק את שכר הטרחה בשיעור מדורג, במובן זה שככל שסכום הזכייה גדל, אחוז שכר הטרחה קטן". יוער, כי בפסיקה מאוחרת יותר- עע"מ 2978/13 מי הגליל -תאגיד והביוב האזורי בע"מ נ' יונס (פורסם בנבו, 2015), הבהיר בית המשפט העליון, כי על אף ששיטת האחוזים הינה השיטה המקובלת בישראל לחישוב שכר הטרחה, הרי שאין בית המשפט מחויב לה, אלא בנסיבות מסויימות: "נקודת המוצא היא אם כן, כי השיטה המקובלת בישראל לחישוב שכר טרחה וגמול בתובענות ייצוגיות היא שיטת האחוזים, החלה כאשר נפסק סעד כספי לטובת חברי הקבוצה המיוצגת. אמנם, אין משמעות הדבר כי בית המשפט חייב לפסוק בשיטה זו, אלא כי אם יבקש לנקוט בשיטת חישוב מסוימת, מעבר לשיקולים הכלליים המנויים בסעיפים 23-22 לחוק, שעניינם גמול לתובע המייצג ושכר טרחה לבא-כוחו, יש לעשות זאת בדרך של שיטת האחוזים" במסגרת הסדר הפשרה המליצו הצדדים הינה כי סך של 25,000 ש"ח ישולמו למבקשת, כאשר הגמול למבקשת יועבר לבאי המבקשת בתוך לא יאוחר מתום 30 יום מהמועד הקובע.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל אני מאשר את הסכם הפשרה ונותן לו תוקף של פסק דין.

הנני מורה על פרסום ההודעה השנייה לפי סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות בעיתונים "ידיעות אחרונות" ו"ישראל היום".

לפניי בקשה (מתוקנת) לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית שעניינה בטענה שהמשיבה שלחה מסרונים פרסומיים ללקוחות עבר בנגוד להוראות הדין.

המבקשים טענו כי עובדות אלה מקימות להם ולחברי הקבוצה עילת תביעה נזיקית לפי ס' 30א(ט) לחוק, מכוחה הם זכאים לצוו האוסר על המשיבה להוסיף ולעשות כן וכן לפצוי בגין הנזק שניגרם להם.

עוד בטרם הוגשה תשובת המשיבה, הגיעו הצדדים להסדר פשרה, בגדריו ציינה המשיבה כי היא כופרת בטענות המועלות בבקשת האישור, וכי לעמדתה היא פעלה כדין ושלחה את המסרונים הנטענים רק למי שהיו לקוחותיה, ורק ללקוחות שהסכימו לקבל דברי פירסומת.

הסדר הפשרה המתוקן על פי הסדר הפשרה, הקבוצה המיוצגת תיכלול "כל מי שהיה בעבר (עד 7 שנים טרם הגשת בקשת האישור) לקוח המשיבה וסיים את ההיתקשרות עימה, וקיבל ממנה לאחר סיום ההיתקשרות את ההודעות מושא בקשת האישור המפורטות בסעיפים 12 ו-20 לבקשת האישור בלבד, למעט מי שנכון למועד חתימת ההסכם כבר פנה למשיבה באופן פרטני בדרישה לקבלת פיצוי בגין שליחת ההודעות האמורות". צוין בבקשה כי מבדיקה שנערכה ע"י בודק בלתי תלוי עליו הסכימו הצדדים, מר יואב זילברשטיין, נמצא כי מספר חברי הקבוצה הוא 25,207 ונשלחו להם 25,271 מסרונים.

...

דיון והכרעה לאחר שבחנתי את הסדר הפשרה, וכן את הנתונים שעמדו ביסוד ההסדר, הגעתי למסקנה שהוא הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.

לאור האמור, מקובלת עליי הערת היועץ המשפטי לממשלה כי ראוי להתנות את תשלומו של חלק מהגמול ושכר הטרחה בשיעור מימוש הסדר הפשרה ובגובה ההטבה שתושג לחברי הקבוצה ולציבור (האגודה למען החייל) בפועל.

לאור האמור, אני מורה כי ישולם למבקשים ולבא כוחם מחצית מן הגמול ושכ"ט עו"ד תוך 30 יום מהיום.

בקשת האישור המקורית המבקשת הגישה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בטענה שהמשיבה 1 ("המשיבה"), חברה שעסקה במכירת ביגוד באמצעות אתר אינטרנט, שלחה לה ולאחרים כמותה הודעות פירסומת מבלי שהתקיימו התנאים המנויים בסעיף 30א לחוק התיקשורת.

כסעדים עתרה המבקשת ליתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיבה לשגר הודעות המעודדות הוצאת כספים למי שלא אישר זאת במפורש בכתב ומראש; לפסוק פיצוי לטובת חברי הקבוצה, בין בהשבה בין באמצעות מנגנון חלופי; לפסוק גמול לתובע המייצג ושכר טירחה לבא כוחו.

בגדר החלטתו בבקשה לאישור הסדר פשרה, ישקול בית המשפט בין היתר את הפער בין הסעד המוצע ובין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבל לו בית המשפט היה מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה; התנגדויות שהוגשו לבקשה לאישור הסדר הפשרה; השלב שבו נמצא ההליך; חוות דעת בודק (ככל שהחליט שאין מקום לפטור ממנה); הסיכונים והסכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגיות אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה; והעילות והסעדים שיגבשו מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל הסדר הפשרה (סעיף 19(ג)(2) לחוק).

...

בצד האמור, ומאחר שהעיקר בתביעת ספאם הוא הרתעה וזו הושגה כדבעי; ומאחר שיש מקום לתמרץ הגשת תובענות יעילות, ותובענה זו היא כזו, החלטתי כדלקמן: המשיבים 5-1, ביחד ולחוד, ישלמו סך של 100,000 ש"ח בחלוקה הבאה: ישלמו את המחצית השנייה של האגרה וישפו את המבקשת על המחצית הראשונה.

כמו כן, בשים לב למעורבות של בית המשפט בפרטי ההסדר, שוכנעתי שאין צורך בפרסום, ושניתן לאשרו וליתן לו תוקף של פסק דין מכוח הלכת סבו.

סוף דבר הבקשה לאישור הסדר הפשרה מתקבלת.

רקע הבקשה דנא לאישור תובענה ייצוגית על פי חוק תובענות ייצוגיות (להלן: "בקשת האישור"), הוגשה בטענה כי המשיבה שולחת למנוייה דברי פירסומת אסורים במסרונים (הודעות SMS), ומבלי שהנמענים הסכימו לכך מראש, והיא ממשיכה לעשות כן גם לאחר שהנמענים שלחו אליה הודעת סרוב ובקשו כי תחדל מכך.

היתנגדות מר אלי גרביץ להסדר הפשרה כרקע לדברים יצויין, כי כשנתיים לאחר הגשת בקשת האישור דנא, הגיש מר גרביץ בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה (ת"צ 30636-01-20) בטענה כי המשיבה כופה על כל לקוח, הרוכש ממנה באמצעות מחשב או אפליקציה בטלפון הסלולארי חבילת תיקשורת בחו"ל לתת את הסכמתו לקבלת הודעות פירסומת ואינה מאפשרת לרכוש את החבילה ללא הסכמה כזו.

...

תיקון לעתיד - תבוצע הפרדה בין אישור תנאי השירות, מדיניות הפרטיות ותנאי השימוש לבין מתן הסכמה לקבל מידע שיווקי, כך שכל אחד יופיע בשורה נפרדת וידרוש סימון נפרד, באופן הבא: " אני מאשר כי קראתי את תנאי השירות, מדיניות הפרטיות ותנאי השימוש למנוי [כאן יופיע מס' הטלפון הנייד של המנוי] _______.

אישור הסכם הפשרה אני סבורה כי הסדר הפשרה המתוקן בכפוף לתיקונים שיפורטו להלן הינו ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, וכי סיום ההליך בפשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.

מקובלת עלי המלצת הצדדים באשר לגמול למבקשת ושכר הטרחת באי כוחה.

סוף דבר 22.1.